轉(zhuǎn)型時(shí)代的司法實(shí)踐理性

內(nèi)容概要

作為美國(guó)“進(jìn)步時(shí)代”法律人的杰出代表，布蘭代斯是一個(gè)對(duì)于司法行為性質(zhì)具有深刻認(rèn)識(shí)，富于社會(huì)正義感和同情心，對(duì)美國(guó)法治建設(shè)做出過(guò)重大貢獻(xiàn)的偉大法律人。這幫助他在1971年美國(guó)學(xué)者組織的“歷史上最偉大的最高院大法官”排名中位列第二。
在布蘭代斯漫長(zhǎng)的法律實(shí)踐生涯中，他一直處于美國(guó)“進(jìn)步運(yùn)動(dòng)”的核心。他以公益律師和最高法院大法官的身份，深刻地介入到美國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的各種法律問(wèn)題當(dāng)中。他運(yùn)用日益成熟的“社會(huì)學(xué)法理學(xué)”理念和方法，與保守主義者和法律形式主義者們進(jìn)行了艱苦的斗爭(zhēng)。尤其是在勞工權(quán)益保護(hù)、隱私權(quán)保護(hù)和言論自由保護(hù)領(lǐng)域，布蘭代斯為美國(guó)憲政作出了巨大的智識(shí)貢獻(xiàn)。
中國(guó)法學(xué)研究者對(duì)美國(guó)知名法官和聯(lián)邦最高法院的相關(guān)研究成果已經(jīng)很多，這已經(jīng)日益成為一個(gè)新的法理學(xué)甚至是法學(xué)“富礦”。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，當(dāng)很多最高法院的大法官或者聯(lián)邦上訴法院法官在中國(guó)都已經(jīng)獲得相對(duì)充分研究，并且逐步形成一定學(xué)術(shù)氛圍，進(jìn)而能比較準(zhǔn)確地理解美國(guó)最高法院司法發(fā)展歷程的情況下，忽略布蘭代斯無(wú)疑是一個(gè)非常巨大的遺憾。向更多的中國(guó)法學(xué)研究者介紹布蘭代斯和他的社會(huì)學(xué)法理學(xué)，與更多學(xué)者分享研究布蘭代斯的心得和體會(huì)，肯定能夠進(jìn)一步豐富和拓展我們對(duì)于美國(guó)法理學(xué)以及美國(guó)司法實(shí)踐規(guī)律性品質(zhì)的認(rèn)識(shí)。
通過(guò)在本文中回顧和討論布蘭代斯的法律實(shí)踐與其社會(huì)學(xué)法理學(xué)的密切聯(lián)系，該文將進(jìn)一步在社會(huì)學(xué)法理學(xué)這一“價(jià)值立場(chǎng)”下，對(duì)由布蘭代斯研究引申出來(lái)的“問(wèn)題意識(shí)”進(jìn)行討論，即考察美國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的司法實(shí)踐理性及其運(yùn)用。此研究期望運(yùn)用社會(huì)學(xué)法理學(xué)這種司法實(shí)踐性較強(qiáng)的學(xué)術(shù)譜系史，為中國(guó)當(dāng)下轉(zhuǎn)型時(shí)期法律秩序型構(gòu)、發(fā)展與革新，提供一個(gè)較為接近的實(shí)證參考。
本文除了引論和結(jié)論外，由四章組成，共計(jì)13余萬(wàn)字。
在引論部分首先對(duì)本論文研究和寫作中既定的“價(jià)值立場(chǎng)”和“問(wèn)題意識(shí)”進(jìn)行了明確解釋，然后對(duì)美國(guó)和中國(guó)布蘭代斯的研究現(xiàn)狀進(jìn)行了一個(gè)簡(jiǎn)要的綜述，最后明確了本文的結(jié)構(gòu)安排。
第一章首先介紹了布蘭代斯所處的時(shí)代背景、布蘭代斯社會(huì)學(xué)法理學(xué)思想產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)和法律思想基礎(chǔ)。結(jié)合布蘭代斯的生平、經(jīng)歷和歷史地位，綜合分析布蘭代斯與社會(huì)學(xué)法理學(xué)思想的密切關(guān)聯(lián)。最后，在本章結(jié)尾將對(duì)霍姆斯和布蘭代斯進(jìn)行一個(gè)對(duì)比，進(jìn)一步明確布蘭代斯社會(huì)學(xué)法理學(xué)思想與現(xiàn)實(shí)主義法律思想的區(qū)別。
第二章首先介紹了布蘭代斯作為律師參與馬勒訴俄勒岡案的經(jīng)歷。圍繞本案中著名的“布蘭代斯辯詞”，就布蘭代斯的“活法”理論及其在社會(huì)學(xué)法理學(xué)思想譜系中的位置進(jìn)行理論梳理。筆者力圖結(jié)合布蘭代斯的司法克制觀，從憲政分權(quán)角度討論他對(duì)社會(huì)學(xué)法理學(xué)限度的認(rèn)識(shí)。
第三章以布蘭代斯青年時(shí)期與薩姆?沃倫一起完成的經(jīng)典論文《隱私權(quán)》為對(duì)象，對(duì)布蘭代斯隱私權(quán)理論進(jìn)行了介紹。在介紹隱私權(quán)理論的過(guò)程中，從法律方法和價(jià)值取向的角度系統(tǒng)地討論了布蘭代斯的社會(huì)學(xué)法理學(xué)。在此基礎(chǔ)上，對(duì)布蘭代斯在奧姆斯特德訴美國(guó)案中發(fā)表的異議進(jìn)行了介紹，力圖分析布蘭代斯隱私權(quán)理論的對(duì)美國(guó)憲法的影響。
第四章系統(tǒng)分析在美國(guó)憲政史中，布蘭代斯與憲法中言論自由條款發(fā)展歷程的密切聯(lián)系。本章通過(guò)檢討最高法院二十世紀(jì)20年代一系列言論自由案件的方式，展現(xiàn)“明顯而現(xiàn)時(shí)的危險(xiǎn)”原則在司法適用中的流變。在這段期間，言論自由法理論證變化的總體趨勢(shì)是從孤立的個(gè)人自由到有機(jī)的社會(huì)自由。表現(xiàn)在具體的異議中，就是從“霍姆斯—布蘭代斯”異議轉(zhuǎn)向“布蘭代斯—霍姆斯”異議。
通過(guò)對(duì)布蘭代斯社會(huì)學(xué)法理學(xué)思想的時(shí)代背景、法制實(shí)踐、相關(guān)文本和理論的全面整理，在結(jié)論部分，筆者強(qiáng)調(diào)，布蘭代斯是能夠富有想象力地運(yùn)用法律制度，使法律制度與社會(huì)發(fā)展的需求緊密聯(lián)系法律人的典范。因此，他的社會(huì)學(xué)法理學(xué)理論本身具有一些反教條的潛力，但又不至于向法律現(xiàn)實(shí)主義那樣放棄了法律規(guī)范性的約束。布蘭代斯是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期司法實(shí)踐理性的最佳范例。在當(dāng)代美國(guó)法理學(xué)中，布蘭代斯的遺產(chǎn)隨處可見；在美國(guó)20世紀(jì)的憲政歷程中，布蘭代斯的貢獻(xiàn)堪稱偉大。

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