裁判的方法

前言

　　自序　　作者研究解釋適用法律的方法，始于上世紀(jì)80年代末。1995年出版《民法解釋學(xué)》一書。包括三部分內(nèi)容：一是民法解釋學(xué)的歷史；二是民法解釋學(xué)的基本理論；三是民法解釋學(xué)的方法。1992年至1994年曾對本單位民法博士、碩士研究生講授。1994年后，專在各種法官培訓(xùn)班上講授?？紤]到中國內(nèi)地法官隊伍的實際，只講原書第三部分，以“民法解釋學(xué)的方法”為題。盡量回避理論性論述，采用淺顯平易的口頭語，著重以實際的判決例或解釋例演示各種方法的運用?！　∽珜憽睹穹ń忉寣W(xué)》時，所舉外國法院和我國臺灣地區(qū)法院的判決例較多，所舉中國內(nèi)地法院的判決例殊少。在近十年的講授過程中逐漸增加了許多中國內(nèi)地法院的判決例和解釋例。正是中國內(nèi)地法官裁判的這許多成功判決例和解釋例，增強了作者對中國內(nèi)地的法院終將走出地方保護主義、行政干預(yù)和吏治腐敗的夢魘的信心，使作者對于中國終將實現(xiàn)真正的法治國的信念不致?lián)u墜，并策勵作者近10年來穿梭往來奔走呼號于全國各地、各級、各種法官培訓(xùn)班講壇而幾不為所疲。詩云：知我者謂我心憂，不知我者謂我何求？此中用心豈可為外人道哉！　　考慮到法官裁判案件，是先認(rèn)定事實，在事實認(rèn)定之后，再考慮如何解釋適用法律，有必要在講解釋適用法律的各種方法之前，先概括介紹認(rèn)定事實即判斷證據(jù)的方法。因此，在第一講概述中增加了本不屬于民法解釋學(xué)內(nèi)容的“法官如何認(rèn)定事實”，致講稿內(nèi)容越出了“民法解釋學(xué)的方法”的題旨范圍。但認(rèn)定事實的方法，解釋適用法律的方法，同屬于法官裁判案件的方法，故本書出版時，改用“裁判的方法”為書名。內(nèi)容系以講課稿為基礎(chǔ)，稍作整理。為保持講課稿的口語風(fēng)，不求典雅、簡潔，難免遺人以絮叨繁冗之譏。　　時下出版著作，流行求人作序與題獻之風(fēng)。求人作序，除求自己的學(xué)生作序之屬于特例外，與企業(yè)請名人為自己的產(chǎn)品做廣告，同其本質(zhì)。區(qū)別僅僅在于：一為精神產(chǎn)品，一為物質(zhì)產(chǎn)品；前者出于情誼，后者純屬金錢交易。從法律角度言之，求他人作序，屬于民法上的無名合同。應(yīng)以雙方當(dāng)事人意思表示一致為合同成立要件。被求作序之他人，如不承諾，則合同不成立。斷無作者自擬序言強冒該他人之名以發(fā)表之理。因此，著作再版時該序言被作者刪去，作序者只能自認(rèn)晦氣，豈能怨得旁人！　　所謂題獻，則顯然不同。一無須支付代價（金錢的或非金錢的），二無須征得被題獻者同意，三無須事前履行告知義務(wù)。當(dāng)你有朝一日猛然發(fā)現(xiàn)自己的姓名被赫然印在他人著作扉頁之上時，縱然你內(nèi)心有一千個一萬個不情愿，諒你也奈何不得！錢鐘書先生有言：所謂題獻者，并不是真的將著作獻出去，不過是虛晃一招而已。其法律性質(zhì)屬于無名之單方行為可知。除題獻給親愛者如父母、愛人、子女一類外，謂為竊取他人之名為自己的產(chǎn)品做廣告，大抵不差。至于作者在自覺有了點名氣之后，更將原“題獻”抹去者，則又等而下之者也！是故法律上實有明文規(guī)定凡題獻者，除題獻給親愛者如父母、愛人、子女一類外，須于著作出版之前，對于被題獻之該他人履行告知義務(wù)之必要。并進而規(guī)定，被題獻之該他人于受告知后之合理期限內(nèi)明確表示不情愿而作者未抹消該“題獻”者，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵犯姓名權(quán)的民事責(zé)任。讀者諸君，以為然否？　　有鑒于此，作者謹(jǐn)將本書題獻給“忠于法律正義的中國法官”。此所謂“忠于法律正義的中國法官”，屬于非特定多數(shù)名詞。凡中國過去、現(xiàn)在、將來之擔(dān)任法官者，不論其所屬法院級別之高低，不論其法官階等之大小，不論其年齡之長幼，不論其性別之男女，不論其法律學(xué)位之有無，其能夠忠誠于法律正義者，請接受作者真誠的敬意！　　作者　　于山東大學(xué)學(xué)人大廈　　2002年12月24日

內(nèi)容概要

　　本書第一版于2003年，以講課稿為基礎(chǔ)，以“民法解釋學(xué)的方法”為主旨，從民法解釋學(xué)概述、法律解釋方法、法律漏洞補充方法、不確定概念的價值補充、利益衡量五個部分來闡述裁判的方法。本書盡量回避理論性論述，采用淺顯平易的口頭語著重以實際的判決為例或解釋例演示各種方法的運用。本版“除改正錯字外，增添了若干注釋，對過于冗贅的詞句稍有刪削，并說明法律背景的變遷，介紹新的司法解釋”。

作者簡介

　　梁慧星，中國社會科學(xué)院學(xué)部委員；1944年1月出生，四川青神人；1966年畢業(yè)于西南政法學(xué)院；1981年畢業(yè)于中國社會科學(xué)院研究生院，獲民法學(xué)碩士學(xué)位；1985－1988年擔(dān)任《法學(xué)研究》副主編；1988年晉升研究員，擔(dān)任民法研究室主任；1990年國家人事部授予“有突出貢獻中青年專家”稱號?，F(xiàn)任《法學(xué)研究》主編、中國社會科學(xué)院研究生院教授。第四、五、六屆國務(wù)院學(xué)位委員會委員；政協(xié)第十屆全國委員會委員；十一屆全國人大代表、法律委員會委員。獨著：《民法總論》（第四版）、《民法解釋學(xué)》、《民法學(xué)說判例與立法研究》、《法學(xué)學(xué)位論文寫作方法》（第二版）；合著：《合同法》、《經(jīng)濟法的理論問題》、《民法債權(quán)》、《中國物權(quán)法研究》、《中國民法典草案建議稿附理由》；主編：《民商法論叢》、《中國民商法專題研究叢書》。

書籍目錄

第一講 民法解釋學(xué)概述
 第二講 法律解釋方法
 第三講 法律漏洞補充方法
 第四講 不確定概念的價值補充
第五講 利益衡量
附錄1：如何理解法律概念？
附錄2: 請求權(quán)基礎(chǔ)與抗辯
 附錄3：買賣合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)
――買賣合同解釋（法釋〔2012〕7號）第3條解讀

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   偷電這個案件中，被告是否構(gòu)成盜竊財物罪，關(guān)鍵在于：電是或者不是有體物。電看得見嗎？我們看見天上的閃電，我們看見的是光，沒有看見電。我們用電燈，我們看見的是電發(fā)出的光，我們并沒有看見電?？梢?，電是看不見的。電是方的，還是圓的呢？電是沒有形的。電摸得著嗎？誰去摸摸試試？所以說，它不是我們平常說的，拿得起來，看得見的東西，它是一種無形的物質(zhì)。在物理學(xué)上，它當(dāng)然是一種物，但是在法學(xué)上，在法律上，所謂物指有體物，電不是有體物。因此，學(xué)者批評這個判決，因為電不屬于物，它在盜竊罪的適用范圍之外。 因為刑法采取罪刑法定主義，法律上規(guī)定的盜竊財物罪不包括偷電。所以說這個判決不對。這個批評所采取的解釋方法，就是文義解釋方法，先解釋盜竊罪的適用范圍，然后結(jié)合偷電這個案件來衡量，看是在它的適用范圍之內(nèi)還是之外，是緊扣著財物的“物”這個名詞在法律上的含義進行解釋。這個解釋對不對呢？對，為什么說對？因為正確運用了文義解釋方法。因為這個判決受到批評，日本的立法者在明治40年的新刑法中，在第三十六章盜竊罪及強盜罪中，增加了一個條文，即第245條：“關(guān)于本章之罪，電氣視為財物”。 為什么要用“視為”，這就涉及法律上的“視為”這個技術(shù)性的用語，它和前面講到的“準(zhǔn)”、“推定”是類似的?！耙暈椤钡暮x是：法律規(guī)定A視為B，第一層意思是，這前面的A不是后面的B；第二層意思是，基于法律政策的考慮，把前面的A當(dāng)做后面的B對待?！耙暈椤本褪沁@樣的含義。電氣視為財物，其第一層含義是，電氣不是財物；第二層含義是，基于法律政策的考慮，把電氣當(dāng)做財物對待。這樣一來，你偷電，就構(gòu)成盜竊財物罪。 日本的立法者采用了法律上的技術(shù)性用語“視為”來解決這個問題，這是出于立法政策的考慮。如果說，偷電不算犯罪，那還得了嗎？如果不是犯罪，豈不是鼓勵大家偷電嗎？基于這樣的立法政策考慮，對偷電一定要判罪，但怎么判罪呢？原來按照盜竊財物罪判決，不行，因為電不是財物，現(xiàn)在采取了技術(shù)性措施，把電氣視為財物，這樣一視為，偷電就進入了盜竊財物罪的適用范圍?，F(xiàn)在日本按照刑法判決偷電構(gòu)成盜竊財物罪就沒有問題了。 話說回來，在我們國家，偷電可不可以判決盜竊財物罪呢？我國刑法上也有盜竊財物罪（第264條），它的對象，盜竊什么？是盜竊公私財物。我國刑法關(guān)于物沒有定義，民法通則也沒有定義。物權(quán)法第2條第2款規(guī)定：“本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)?！辫b于“不動產(chǎn)和動產(chǎn)”屬于“有體物”的分類，可知物權(quán)法所稱物，是指有體物。按照民法學(xué)者一致的解釋，我國民法上所說的物，是指有體物。但民法教材上說了物指有體物之后，增加了一句：包括人力可以支配的自然力。

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