房地產(chǎn)典型疑難案例訴訟全程實(shí)錄

前言

序業(yè)精于勤 行成于思玉萍發(fā)來書稿，邀我為之作序。我認(rèn)真詳讀了一下，感覺這本書的體例很好，我也是第一次看到專業(yè)律師結(jié)合自己承辦的案件，通過這樣敘述、評判的形式，精準(zhǔn)地再現(xiàn)每一個(gè)具有典型性、代表性的建筑房產(chǎn)案例的代理及審判過程。這樣的總結(jié)體系，不但客觀真實(shí)地再現(xiàn)了過去十年我國在房地產(chǎn)開發(fā)過熱階段，多發(fā)的建筑房地產(chǎn)案件的趨勢、走向，以及律師代理、法官審理這些案件時(shí)所暴露出來的諸多法律問題、現(xiàn)實(shí)問題、審判機(jī)制問題等；更反映出玉萍律師在代理這些案件時(shí)，反復(fù)研究、探索現(xiàn)行法律、法規(guī)及相關(guān)司法解釋、法學(xué)理論問題的過程和脈絡(luò)。同時(shí)，通過仔細(xì)閱看這些案例，可以清晰地看出玉萍律師為每一委托人竭盡全力地維護(hù)其合法權(quán)益的艱辛過程。例如，某建筑公司訴某開發(fā)公司建設(shè)施工合同糾紛案，從甘肅高院2001年8月受理該案，一直到2011年2月最高人民法院審結(jié)該案，期間歷經(jīng)了四次審理，十年時(shí)間，期間律師的辛勤付出不言而喻。再如，某開發(fā)公司訴蘭州某報(bào)社合作建房糾紛、某房產(chǎn)公司訴某企業(yè)公司建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓等案例，期間長達(dá)十年以上，至今仍在訴訟過程中……這些案例所暴露出來的相關(guān)法律問題，值得廣泛、深入研究！更重要的是，這些實(shí)實(shí)在在的成功案例就發(fā)生在我們身邊，發(fā)生在我們西部律師親自代理的專業(yè)法律服務(wù)中。由此，我可以看到在我國西部律師的專業(yè)能力和水平，以及對建筑房地產(chǎn)法律實(shí)務(wù)的孜孜不倦的追求。據(jù)我所知。有不少像玉萍律師這樣工作在一線的西部律師，為我國的法治文明與進(jìn)步、社會(huì)的公平與正義默默堅(jiān)守著律師這份職業(yè)。我為之感動(dòng)。此外，就該書而言，我還注意到，玉萍律師為其編著的十五個(gè)典型案例，逐一概述了“辦案手記”、“案情簡介”及“案外思考”。“辦案手記”將具體案例涉及的主要法律問題，如何理解和適用該案所涉及的法律規(guī)定以及雙方代理人的不同觀點(diǎn)、人民法院審理意見等，作了概要式的提示與釋義，使讀者直接按提示閱讀案例?！鞍盖楦攀觥睂唧w案例的事實(shí)背景及審理情況、審理期限及審理結(jié)果，作出明確、清晰的簡述，使讀者首先通過簡介概述全面了解案情，了解專業(yè)律師承辦疑難復(fù)雜案件的研判思路和有針對性的對策，繼而再閱讀案件代理、審理的全過程。在“案外思考”中，作者將自己親自參與案件審理全過程后，針對人民法院最終的判決結(jié)論，從親身辦案體會(huì)、從法學(xué)理論高度和律師實(shí)務(wù)的視角等方面作出綜合評論，闡述取得成功的案件的律師之觀點(diǎn)，以拋磚引玉的方式，引導(dǎo)讀者或同行繼續(xù)評判、爭論、研究、探索，提升對這些案例乃至律師實(shí)務(wù)中所遇到的法律問題的關(guān)注，以促使大家更加加強(qiáng)對專業(yè)理論知識(shí)和法律實(shí)務(wù)技能的提高。為此，我認(rèn)為該書從體例設(shè)計(jì)到評述編法，非常好，值得學(xué)習(xí)借鑒。然而，看過該書以后，也存有一點(diǎn)小小的遺憾，即在“案外思考”方面，如果再邀請一些專家、學(xué)者，從不同角度予以評述，讓讀者更廣泛地汲取不同視角的法律觀點(diǎn)，則會(huì)更加完美！總之，看過字?jǐn)?shù)約四十六萬字的書稿，足見玉萍律師為該書的出版付出了辛勤的汗水；看過玉萍的前言，也深悟其將十余年精典案例編著出版的良苦用心。這是一本西部專業(yè)律師的成功佳作，值得一讀。相信年輕律師和同行們看后會(huì)有同感。愿該書盡早面世，以饗讀者！朱樹英2012.5.30于上海備注：朱樹英，中華全國律師協(xié)會(huì)民商專業(yè)委員會(huì)主任，全國建筑房地產(chǎn)業(yè)務(wù)領(lǐng)域著名專家。

內(nèi)容概要

　　作者精選自己近二十年來代理的房地產(chǎn)典型疑難案例，將律師代理案件的觀點(diǎn)、思路、實(shí)踐中反映出來的問題以及對法律法規(guī)的理解與適用問題、審判現(xiàn)實(shí)問題等客觀、真實(shí)地展現(xiàn)在讀者面前，讓青年律師從不同的代理視角，全面了解、分析、評判這些典型疑難案例所涉及的法律問題及觀點(diǎn)爭議，從中去粗取精，汲取經(jīng)驗(yàn)，增加自己的辦案積累，更好地做好律師實(shí)務(wù)工作。

作者簡介

陳玉萍，華東政法大學(xué)民商法研究生，二級律師。1994年從事律師工作，主要從事建筑、房地產(chǎn)律師業(yè)務(wù)，撰寫并發(fā)表多篇專業(yè)論文?，F(xiàn)系甘肅中立源律師事務(wù)所主任，全國律協(xié)理事，全國律協(xié)勞動(dòng)與社會(huì)保障專業(yè)委員會(huì)副主任，甘肅省律協(xié)副會(huì)長，甘肅省律協(xié)民商法專業(yè)委員會(huì)主任，蘭州市律協(xié)副會(huì)長，蘭州市律協(xié)建筑與房地產(chǎn)專業(yè)委員會(huì)主任，甘肅省、市政協(xié)委員。

書籍目錄

1.合作建房合同糾紛中適用情勢變更原則解除合同的情形
——甘肅榮成房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴蘭州日報(bào)社合作建房糾紛案
辦案手記：
如何認(rèn)識(shí)效力待定合同轉(zhuǎn)化為有效合同的界限
情勢變更原則的適用條件
適用情事變更原則解除合同的法律意義
認(rèn)定違約行為與承擔(dān)違約責(zé)任的要義
2.建設(shè)施工合同糾紛中的工程欠款本訴與工程延期反訴同時(shí)主張?jiān)V權(quán)的情形
——甘肅第七建設(shè)集團(tuán)股份有限公司訴蘭州中盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)施工合同糾紛案
辦案手記：
如何界定建設(shè)施工合同履行中的單方或雙方混合違約責(zé)任
工程量結(jié)算鑒定單位資質(zhì)與鑒定結(jié)論的有效性關(guān)系分析
反訴損失賠償數(shù)額的依據(jù)界定
實(shí)際占有使用建設(shè)工程的法律后果承擔(dān)
3.超過審批期限臨時(shí)建筑物的拆遷安置補(bǔ)償
——蘭州國芳置業(yè)有限責(zé)任公司訴蘭州市城關(guān)區(qū)房地產(chǎn)開發(fā)公司、蘭州市城關(guān)區(qū)供銷合作社房屋拆遷安置補(bǔ)償糾紛案
辦案手記：
臨時(shí)建筑、違章建筑拆遷安置法律實(shí)務(wù)問題認(rèn)識(shí)
安置補(bǔ)償是否屬于人民法院案件受理范圍及司法解釋的時(shí)間界點(diǎn)
安置單位主張法定補(bǔ)償是否具有訴權(quán)
4.以國有劃撥土地使用權(quán)作為合作條件簽訂合作開發(fā)合同的法律效力
——蘭州第二十七中學(xué)訴蘭州天力房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司合作建房糾紛案
辦案手記：
以國有劃撥教學(xué)用地作為條件簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，應(yīng)如何認(rèn)定合同性質(zhì)
本案建設(shè)項(xiàng)目應(yīng)認(rèn)定為普通商業(yè)開發(fā)項(xiàng)目還是公益性建設(shè)項(xiàng)目
本案合作建設(shè)合同的法律效力如何認(rèn)定
5.合作建房合同從效力待定轉(zhuǎn)化為有效合同的臨界點(diǎn)
——蘭州科技實(shí)業(yè)有限公司訴蘭州體育學(xué)校合作建房糾紛案
辦案手記：
以國有劃撥教學(xué)用地作為條件簽訂合作開發(fā)合同無效轉(zhuǎn)為有效的臨界點(diǎn)
合作開發(fā)合同有效前提下解除合同的思路設(shè)定
補(bǔ)償損失和解結(jié)案的適用
6.歷史遺留產(chǎn)權(quán)不明的建筑物、構(gòu)筑物拆除補(bǔ)償安置
——蘭州生物制藥廠、生物制品研究所訴甘肅中立集團(tuán)有限責(zé)任公司拆遷補(bǔ)償安置糾紛案
辦案手記：
侵權(quán)賠償之訴和拆遷安置補(bǔ)償之訴競合前提下的訴權(quán)設(shè)置
歷史遺留產(chǎn)權(quán)不明的建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)歸屬界定
黃河兩岸架橋是否影響水源地正常取水量
侵權(quán)賠償之訴與拆遷安置補(bǔ)償之訴的區(qū)別
7.合作建房合同履行期間在建項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓合同的法律效力
——甘肅三寶房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司訴蘭州七里河區(qū)雙箭礦機(jī)有限責(zé)任公司、甘肅城市建設(shè)第三工程公司合作開發(fā)、在建項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓糾紛案
辦案手記：
無效合作開發(fā)合同基礎(chǔ)上的在建工程轉(zhuǎn)讓法律效力如何認(rèn)識(shí)
沒有取得土地出讓、建設(shè)規(guī)劃許可手續(xù)的建設(shè)工程所有權(quán)歸屬
沒有許建手續(xù)建筑物上的經(jīng)營收入如何確定歸屬
原告十年期間四次反復(fù)主張?jiān)V權(quán)是否屬于纏訴
8.以集體土地所有權(quán)合作建房及合作主體缺失合同的法律效力
——蘭州市城關(guān)區(qū)城關(guān)鄉(xiāng)亭子村及村企業(yè)公司訴蘭州廣宇房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作建房糾紛案
辦案手記：
以集體土地使用權(quán)作為合作建房條件形成事實(shí)的無效法律后果分析
在合同無效或合同有效情形下如何保護(hù)失地農(nóng)民權(quán)益
三方合同主體缺失一方情形下“回購”協(xié)議是否具有法律效力
9.建設(shè)施工合同發(fā)包方多次更換后如何確定結(jié)算人主體資格
——甘肅第七建設(shè)集團(tuán)股份有限公司訴酒泉賓館、敦煌神州旅游股份有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案
辦案手記：
建設(shè)施工合同履行過程中工程招標(biāo)方與發(fā)包方更換后如何確定建設(shè)主體
工程結(jié)算方或建設(shè)工程使用方應(yīng)否確定為建設(shè)工程欠款的支付人
建設(shè)工程未竣工交付第三方已取得該建設(shè)工程產(chǎn)權(quán)證依據(jù)質(zhì)疑
一項(xiàng)建設(shè)工程違法轉(zhuǎn)讓、辦證、抵押、撤銷、欠款等產(chǎn)生的連鎖訴訟結(jié)果引發(fā)的法律后果及審理程序
10.仲裁和解協(xié)議約定高額違約金的法律效力
——東方建設(shè)集團(tuán)有限公司與蘭州蘭新瑞德實(shí)業(yè)有限公司、蘭州蘭新設(shè)備集團(tuán)有限公司建設(shè)施工合同仲裁案
辦案手記：
仲裁和解協(xié)議約定高額違約金是否具備法律效力
仲裁案件執(zhí)行力的利弊分析
11.建設(shè)項(xiàng)目整體轉(zhuǎn)讓合同法律效力的認(rèn)定
——甘肅省對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易國際公司、對外經(jīng)濟(jì)國際物業(yè)公司訴金昌市人民政府駐蘭州辦事處、平?jīng)鍪腥嗣裾v蘭州辦事處建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓糾紛案
辦案手記：
在建項(xiàng)目可否進(jìn)行轉(zhuǎn)讓
在建項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓行為有效或無效的前提條件如何界定
未取得法定用地、規(guī)劃、許建審批手續(xù)情形下如何認(rèn)識(shí)轉(zhuǎn)讓行為
既成事實(shí)的建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓的處理思路
12.建設(shè)施工合同履行后主張三項(xiàng)補(bǔ)貼及工程質(zhì)量保證金返還的相關(guān)問題
——甘肅第七建設(shè)集團(tuán)股份有限公司訴蘭州民百集團(tuán)股份有限公司工程質(zhì)保金返還糾紛案
辦案手記：
建設(shè)工程質(zhì)量保證金與維修金在何種情形下進(jìn)行對沖
質(zhì)保金單方使用應(yīng)具備哪些條件
預(yù)留的工程質(zhì)量維修金可否直接對沖工程欠款工期獎(jiǎng)金、冬季施工補(bǔ)貼應(yīng)否計(jì)入工程造價(jià)
13.建設(shè)施工合同工程欠款與工程質(zhì)量保修賠償合并審理及檢察院提起抗訴后的審理狀況
——甘肅第六建設(shè)工程股份有限公司訴甘肅基隆房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)施工合同糾紛抗訴案
辦案手記：
未提起上訴的一審民事調(diào)解書如何處理
人民檢察院依法抗訴民事案件錯(cuò)誤判決的救濟(jì)途徑
人民法院審理抗訴民事案件結(jié)果敗訴的思考
14.以合同約定價(jià)格低于市場價(jià)行使合同撤銷權(quán)問題
——甘肅地質(zhì)勘探研究設(shè)計(jì)院訴甘肅某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、甘肅某房地產(chǎn)咨詢評估有限公司合同撤銷權(quán)案
辦案手記：
厘清法律關(guān)系一案一訴行使訴權(quán)的重要性
行使撤銷權(quán)的法定期間
評判合同約定價(jià)低于市場價(jià)的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)
維護(hù)契約自由、意思自治合同的重要性
15.建設(shè)施工合同工程“結(jié)算資料不全”情形下工程造價(jià)部門出具的鑒定結(jié)論對法院判決結(jié)果的影響
——甘肅第七建設(shè)集團(tuán)股份有限公司訴甘肅民基房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴案
辦案手記與案外思考：
工程結(jié)算存在爭議情形下的第三方審核
人民法院委托司法鑒定結(jié)論的重要性、準(zhǔn)確性認(rèn)識(shí)
司法鑒定結(jié)論是否是人民法院判決認(rèn)定的唯一依據(jù)
鑒定資料缺失情形下鑒定結(jié)論能否作為定案依據(jù)
后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   情勢變更的適用條件 房地產(chǎn)聯(lián)建合同糾紛中，適用情勢變更原則首先應(yīng)審查該合作建房合同的法律效力問題。對于無效的房地產(chǎn)合作建房合同，從合同簽訂之日起無效，不受法律保護(hù)，對于合同雙方?jīng)]有約束力，不存在變更或解除合同的情勢。只有被確認(rèn)為有效的房地產(chǎn)合作建房合同才有條件適用情勢變更原則，并由合同一方當(dāng)事人以該原則為依據(jù)行使合同變更或解除權(quán)。 一、情勢變更之不可預(yù)見、不能預(yù)見性 這是情勢變更原則主觀要件的一個(gè)方面。情勢變更屬于不可預(yù)見的情形，如對構(gòu)成履行合同障礙的事由，訂立合同時(shí)無法預(yù)見和發(fā)生時(shí)無法防止，而且雙方均無過錯(cuò)。此時(shí)，應(yīng)以當(dāng)時(shí)的客觀實(shí)際情況等作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。但是，如果當(dāng)事人一方在事實(shí)上沒有預(yù)見，按法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見或客觀上應(yīng)當(dāng)預(yù)見的情形，則不能適用情勢變更原則。此時(shí)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對自己的主觀過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任。因此，情勢變更的發(fā)生，必須是當(dāng)事人訂立合同時(shí)所不能預(yù)見或不可能預(yù)見的。上述案例中，合同當(dāng)事人均無法預(yù)料到由于政府決策導(dǎo)致整體建設(shè)規(guī)劃調(diào)整的變化，恰恰是此種情形。 另一種情形是，情勢變更的發(fā)生必須是因不可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由引起的。若情勢變更與當(dāng)事人的主觀過錯(cuò)競合，合同履行后另一方遭受損失，過錯(cuò)方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。 二、情勢變更的公平性 從是否顯失公平上講，是否顯失公平應(yīng)是情勢變更原則的實(shí)質(zhì)要件。情勢變更發(fā)生后如繼續(xù)按原合同規(guī)定履行義務(wù)將會(huì)對一方當(dāng)事人產(chǎn)生顯失公平的結(jié)果。適用情勢變更原則是為了平衡當(dāng)事人之間的利益，消除合同因情勢變更所產(chǎn)生的顯失公平，賦予一方當(dāng)事人變更或解除合同的權(quán)利。如果情勢變更后合同即使仍然處于能夠履行的狀態(tài)，但如果履行合同過于艱難，或者需要付出高昂的代價(jià)，其結(jié)果與訂立合同時(shí)的目的相違背，按原合同履行必然導(dǎo)致顯失公平，此時(shí)應(yīng)適用情勢變更原則。 三、情勢變更原則與變更解除合同 情勢變更的目的，在于排除因客觀情況的變化而發(fā)生的不公平結(jié)果，使合同在公平的基礎(chǔ)上得到履行或解除合同。

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《房地產(chǎn)典型疑難案例訴訟全程實(shí)錄:律師辦案手記與案外思考》編輯推薦：再現(xiàn)房地產(chǎn)典型疑難案例的代理思路、觀點(diǎn)，分享經(jīng)驗(yàn)與技巧。探索相關(guān)法律問題的理解與運(yùn)用，總結(jié)執(zhí)業(yè)只會(huì)，以饗讀者。

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