法學(xué)的歷史（第4卷）

前言

解放思想是法學(xué)進(jìn)步的原動(dòng)力(代總序)1981年11月，由華東政法大學(xué)主辦的《法學(xué)》復(fù)刊了。它的復(fù)刊，源自1978年年底的那場(chǎng)解放思想運(yùn)動(dòng)?；仡櫺轮袊?guó)60多年的歷史，我們可以清楚地看到，我們國(guó)家的發(fā)展，大體可以30年為時(shí)段分為前后兩個(gè)階段。前30年，我們黨在治理國(guó)家的指導(dǎo)思想方面，出現(xiàn)了“左”的傾向。從“批武訓(xùn)傳”、批俞平伯的紅樓夢(mèng)研究、批判胡風(fēng)“反革命集團(tuán)”，到1957年“反右”運(yùn)動(dòng)擴(kuò)大化，1962年提出以“階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”，直至1966年爆發(fā)“文化大革命”，“左”的思想不斷升級(jí)，最終導(dǎo)致國(guó)民經(jīng)濟(jì)瀕于崩潰，各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)停滯，學(xué)術(shù)(包括法學(xué))陷入了一片沙漠狀態(tài)。1978年年底，中國(guó)共產(chǎn)黨召開(kāi)了十一屆三中全會(huì)，實(shí)行改革開(kāi)放之國(guó)策，社會(huì)各界解放思想，因而改變了整個(gè)中國(guó)的面貌，也迎來(lái)了法學(xué)研究的春天，導(dǎo)致了《法學(xué)》的復(fù)刊。自那時(shí)以來(lái)，我們也已經(jīng)走過(guò)了整整30年。在這30年中，《法學(xué)》在上級(jí)部門的領(lǐng)導(dǎo)下，通過(guò)全體辦刊人的持續(xù)努力，緊貼時(shí)代發(fā)展的脈搏，跟蹤社會(huì)發(fā)展的前沿，及時(shí)回應(yīng)法律界所遇到的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問(wèn)題，發(fā)表了一大批高水平的作品，對(duì)我國(guó)的立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐形成了重要的理論支持，在學(xué)術(shù)界乃至全社會(huì)產(chǎn)生了巨大的影響力，推動(dòng)了改革開(kāi)放以后中國(guó)法和法學(xué)的進(jìn)步與繁榮。在回顧總結(jié)《法學(xué)》的30年歷程，探索法學(xué)理論與法律實(shí)踐互動(dòng)之規(guī)律時(shí)，我們感受最深的一點(diǎn)就是，解放思想是法學(xué)進(jìn)步、繁榮的原動(dòng)力，沒(méi)有中國(guó)改革開(kāi)放和解放思想，就沒(méi)有中國(guó)法律和法學(xué)的今天，更沒(méi)有《法學(xué)》的今天。一關(guān)于解放思想，鄧小平同志有一個(gè)定義，就是“解放思想是指在馬克思主義指導(dǎo)下打破習(xí)慣勢(shì)力和主觀偏見(jiàn)的束縛，研究新情況，解決新問(wèn)題”。［注： 《鄧小平文選》(第2卷)，人民出版社1994年第2版，第279頁(yè)。］這個(gè)定義，包含了三個(gè)要素：(1)馬克思主義的指導(dǎo)，講的是政治立場(chǎng)和認(rèn)識(shí)論、方法論；(2)打破習(xí)慣勢(shì)力和主觀偏見(jiàn)的束縛，這既包括政治體制上的，也涉及其他各個(gè)領(lǐng)域里的；(3)研究新情況、解決新問(wèn)題，就是要跟上社會(huì)發(fā)展的步伐，與時(shí)俱進(jìn)。因此，在某種意義上可以說(shuō)，解放思想，其精神實(shí)質(zhì)就在于：一是說(shuō)真話；二是實(shí)事求是；三是不唯書(shū)，不唯上；四是打破不合理的偏見(jiàn)和傳統(tǒng)；五是在理念、觀點(diǎn)和制度上創(chuàng)新。30年來(lái)，《法學(xué)》就是貫徹了這一精神，解放思想，不斷進(jìn)步。其中，沖破政治上習(xí)慣勢(shì)力和主觀偏見(jiàn)的束縛，提高法學(xué)研究在我國(guó)政治體制改革中的貢獻(xiàn)度，是《法學(xué)》首先關(guān)注的重點(diǎn)。眾所周知，法律與政治緊密相關(guān)，法學(xué)研究也與每一社會(huì)的政治決策息息相關(guān)。要使法學(xué)研究對(duì)同時(shí)代的乃至以后的政治決策有所貢獻(xiàn)，必須解放思想。換言之，法學(xué)研究在推動(dòng)社會(huì)政治體制改革，回應(yīng)社會(huì)重大政治問(wèn)題時(shí)，如能解放思想，提出有真知灼見(jiàn)的建言建策，就會(huì)大大彰顯法學(xué)研究的貢獻(xiàn)。1982年春天，當(dāng)我國(guó)立法機(jī)關(guān)將憲法草案提交全國(guó)人民討論時(shí)，《法學(xué)》月刊社就召集各方面的專家，就其內(nèi)容進(jìn)行了廣泛的討論，參與者有徐盼秋、潘念之、肖蔚云、高恭佑、浦增元、孔令望、陳云生、胡土貴、周天平等眾多法學(xué)界知名人士。各位專家學(xué)者解放思想，破除禁忌，充分討論，各抒己見(jiàn)，其在《法學(xué)》第6期、第7期連續(xù)刊登出的建言建策，對(duì)我國(guó)憲法內(nèi)容的確定，產(chǎn)生了很大的影響。1982年9月1日到11日，中國(guó)共產(chǎn)黨第十二次全國(guó)代表大會(huì)召開(kāi)，大會(huì)通過(guò)的新黨章明確規(guī)定：“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)。”但是，如何理解和執(zhí)行黨章的這一規(guī)定，許多黨員甚至是黨的領(lǐng)導(dǎo)干部還存在許多疑問(wèn)。當(dāng)時(shí)，許多領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此都曾提出了“到底是法大，還是黨委大”的疑問(wèn)，也有的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為，規(guī)定黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)，就會(huì)束縛自己的手腳，會(huì)妨礙開(kāi)創(chuàng)新局面。針對(duì)黨的十二大召開(kāi)后社會(huì)上和黨內(nèi)存在的這些想法，《法學(xué)》1982年第11期刊登了楚云飛的文章《在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)是黨的一項(xiàng)重要原則》，系統(tǒng)闡述了黨章這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)我們必須解放思想，充分認(rèn)識(shí)這一規(guī)定對(duì)推進(jìn)我們執(zhí)政黨的建設(shè)和推動(dòng)我國(guó)社會(huì)主義法制發(fā)展，全面開(kāi)創(chuàng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的新局面所具有的極其重要的意義。隨著1992年10月12日至18日黨的十四大提出建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革目標(biāo)后，我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，而憲法的許多規(guī)定就顯得落后于客觀形勢(shì)的發(fā)展了，但是，真的要提出修憲的主張，在當(dāng)時(shí)還是存在一定風(fēng)險(xiǎn)的?！斗▽W(xué)》就在這一點(diǎn)上，以極大的理論勇氣，于1992年第12期，以紀(jì)念憲法誕生10周年為契機(jī)，發(fā)表了評(píng)論員文章《修憲：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求》。文章指出，修憲問(wèn)題，無(wú)論從憲法學(xué)抑或法理學(xué)角度來(lái)看，應(yīng)屬技術(shù)性問(wèn)題。然而，由于特定的歷史條件，重提修憲問(wèn)題，就不能不在某種程度上引起人們高度的警覺(jué)和重視。但是，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了眾多憲法上沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)。例如，“隨著改革開(kāi)放的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了多種經(jīng)濟(jì)形式并存的局面，特別是許多合營(yíng)、合資、私營(yíng)企業(yè)的出現(xiàn)，能否對(duì)這些經(jīng)濟(jì)形式進(jìn)行保護(hù)，關(guān)系到改革開(kāi)放能否向縱深發(fā)展的問(wèn)題，而憲法對(duì)此并未規(guī)定”。同時(shí)，改革開(kāi)放需要合法地出租、轉(zhuǎn)讓土地，而這一點(diǎn)也是受到憲法禁止的。因此，在適應(yīng)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革開(kāi)放的歷史要求下，1988年，我們就對(duì)憲法進(jìn)行了修改，允許私營(yíng)經(jīng)濟(jì)形態(tài)的存在，以及取消了對(duì)土地出租和轉(zhuǎn)讓的禁令?，F(xiàn)在，改革開(kāi)放的進(jìn)程，社會(huì)發(fā)展的需求，又一次需要我們對(duì)憲法作更大范圍、更大規(guī)模的修改，我們應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，完成這一歷史使命。在發(fā)表評(píng)論員文章的同時(shí)，這一期還刊登了孫潮、戚淵的《論確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的憲法地位》、李偉的《憲法權(quán)威論》、李步云的《不斷完善中國(guó)人權(quán)的保障體系》等文章，對(duì)修憲涉及的各個(gè)領(lǐng)域的一些重要問(wèn)題作了闡述?！斗▽W(xué)》的這些文章，雖然發(fā)表在鄧小平同志1992年南方講話之后，但此時(shí)我國(guó)在修憲問(wèn)題上還是一個(gè)禁區(qū)，因此，發(fā)表上述言論，還是冒了一定政治風(fēng)險(xiǎn)的。在法理學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于法的定義這一核心問(wèn)題，在新中國(guó)成立的前30年，基本上是“階級(jí)斗爭(zhēng)論”、“階級(jí)意志論”的一統(tǒng)天下。要沖破這一禁區(qū)，必須要鼓足勇氣，在法學(xué)理論上來(lái)一個(gè)大膽的突破。而在這方面，《法學(xué)》也走在了全國(guó)的前面。1986年，《法學(xué)》在第1期“新年寄語(yǔ)慰讀者”中，率先提出：“科學(xué)是沒(méi)有禁區(qū)的，有禁區(qū)就不會(huì)有發(fā)展和深入。法學(xué)研究也是如此?！薄敖陙?lái)，我國(guó)法制建設(shè)和法學(xué)研究的現(xiàn)狀表明，法學(xué)理論的研究正面臨著改革和挑戰(zhàn)，無(wú)論在內(nèi)容和方法上都亟須有新的突破?！薄拔覀冋J(rèn)為，無(wú)論是基礎(chǔ)法學(xué)還是應(yīng)用法學(xué)的研究，都應(yīng)該把焦點(diǎn)對(duì)準(zhǔn)現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出來(lái)的或者是歷史上沒(méi)有解決的問(wèn)題，應(yīng)該重視和倡導(dǎo)‘問(wèn)題法學(xué)’的研究?！蓖诳堑摹吨袊?guó)法制報(bào)》政治評(píng)論部主任張宗厚的文章《對(duì)法的三個(gè)基本概念的質(zhì)疑》一文，明確對(duì)我們現(xiàn)行的法的定義中的三個(gè)核心命題：“法律是階級(jí)社會(huì)特有的現(xiàn)象”、“統(tǒng)治階級(jí)意志論”和“階級(jí)性是法的唯一屬性”進(jìn)行了質(zhì)疑，提出了不同的觀點(diǎn)，并予以了系統(tǒng)闡述。同期還刊登了陳浩然的《對(duì)“質(zhì)疑”的質(zhì)疑》，與張宗厚文中提出的觀點(diǎn)進(jìn)行了討論和爭(zhēng)辯?！斗▽W(xué)》1986年新年寄語(yǔ)慰讀者和張宗厚、陳浩然文章的發(fā)表，在我國(guó)法學(xué)界激起了巨大的沖擊波，給我們的思想以極大的震撼。因?yàn)橹钡?0世紀(jì)80年代中期，上述從蘇聯(lián)引進(jìn)的關(guān)于法的定義中的三個(gè)核心命題，是我們所熟悉并認(rèn)為是天經(jīng)地義的，幾乎從來(lái)沒(méi)有人去質(zhì)疑過(guò)。而張宗厚的文章則將我們傳統(tǒng)的法學(xué)觀給顛覆了，其震動(dòng)不能說(shuō)不大。而陳浩然的文章，雖然是對(duì)張宗厚觀點(diǎn)的反質(zhì)疑，闡述的力度相對(duì)要小一些，但陳文給學(xué)術(shù)界帶來(lái)的推進(jìn)學(xué)術(shù)研究“百花齊放、百家爭(zhēng)鳴”的貢獻(xiàn)，則是有目共睹的。在法學(xué)研究發(fā)展中，一直讓我們法律人糾結(jié)的就是政治與法律的關(guān)系問(wèn)題。而在闡述法律與政治之關(guān)系時(shí)，《法學(xué)》所發(fā)表的思想最為解放的文章，就是陳鵬生于1987年第1期上發(fā)表的《沒(méi)有法律的政治是危險(xiǎn)的政治——法學(xué)研究的反思》一文。在文章中，作者指出：“本來(lái)，政治和法律都是上層建筑的組成部分，相互作用，共同為自己的基礎(chǔ)服務(wù)，是馬克思主義的常理。但是，由于高度集權(quán)思想的影響，政治被強(qiáng)調(diào)到可以沖擊，甚至代替一切的荒謬地步。政治與法律相互作用的關(guān)系，變成政治決定法律的關(guān)系。而按照‘左’的一套理論的邏輯推導(dǎo)，政治就是階級(jí)斗爭(zhēng)，階級(jí)斗爭(zhēng)就是敵我矛盾。于是服務(wù)于并決定于政治的法律，就只能是以階級(jí)性作為自己的唯一的質(zhì)的規(guī)定性，以‘階級(jí)斗爭(zhēng)的工具’作為自己的唯一職能了。以法作為自己研究對(duì)象的法學(xué)，當(dāng)然也只能是‘階級(jí)斗爭(zhēng)’的［學(xué)問(wèn)了］?！弊髡哒J(rèn)為，這種理論的后果，一方面，使法律失去了自己的獨(dú)立性，唯政治需要決定自己的興廢存亡：政治安定時(shí)，法律成為民主的點(diǎn)綴；政治嚴(yán)峻時(shí)，一言可以廢法，實(shí)際上是以“人治”代替了“法治”。另一方面，也把法律與階級(jí)斗爭(zhēng)捆在了一起，使法律與政治一起，成為學(xué)術(shù)討論和爭(zhēng)鳴的禁區(qū)，“一旦涉及，就‘以言治罪’，出現(xiàn)‘文筆賈禍’，法學(xué)研究也就不復(fù)存在”。作者進(jìn)一步指出：“我們的民主，首先是制度，然后才是干部的思想作風(fēng)。否則民主就會(huì)隨領(lǐng)導(dǎo)的喜怒哀樂(lè)而變樣。因此，要政治民主化，就應(yīng)該依靠法律制度，保障民主不會(huì)因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，也不能因領(lǐng)導(dǎo)注意力的轉(zhuǎn)移而改變。我們的法學(xué)家，應(yīng)該通過(guò)對(duì)法制建設(shè)深刻的歷史反思，從理論上令人信服地告訴人們千萬(wàn)不要忘記一條歷史教訓(xùn)：政治離不開(kāi)法律，沒(méi)有法律的政治，是危險(xiǎn)的政治，災(zāi)難的政治。”因此，為了防止這一點(diǎn)，我們必須研究如何通過(guò)法律來(lái)保障公民權(quán)利義務(wù)一致性原則的確立和實(shí)施，以及這種意識(shí)的形成。應(yīng)該說(shuō)，作者關(guān)于“沒(méi)有法律的政治就是危險(xiǎn)的政治，災(zāi)難的政治”的觀點(diǎn)，不僅是對(duì)中國(guó)“重政治，輕法律”，崇尚“人治”，輕視“法治”之傳統(tǒng)的深刻揭示和批判，而且也闡明了理順?lè)膳c政治的關(guān)系，對(duì)于防止歷史上的悲劇的再次發(fā)生，建設(shè)社會(huì)主義法治的重要意義。應(yīng)該說(shuō)，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，沒(méi)有思想的解放，是不可能有如此大的理論勇氣提出這么尖銳和鮮明的觀點(diǎn)的。［注： 就在此文發(fā)表兩年前，謝次昌在“論政治與法律的關(guān)系”一文中，還強(qiáng)調(diào)“政治與法律相比，政治總是處于主導(dǎo)地位，法律的制定和實(shí)施必須服從政治的需要”，載《法學(xué)》1985年第5期。］二解放思想也促進(jìn)了法學(xué)研究在我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革中的推動(dòng)作用的發(fā)揮。1982年中期，隨著我國(guó)改革開(kāi)放的深入，社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的犯罪日益增多，且形態(tài)各異，尤其是許多正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和犯罪行為容易混淆，對(duì)我國(guó)的法學(xué)理論研究和定罪量刑等都提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)?！斗▽W(xué)》解放思想，敢于打破常規(guī)，使法學(xué)研究及其對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)走在了全國(guó)的前沿。《法學(xué)》1982年第7期刊登的一組關(guān)于“職工受外單位聘用接受高額報(bào)酬是否構(gòu)成犯罪”的討論文章，就是突出的一例。當(dāng)時(shí)，隨著打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的犯罪的斗爭(zhēng)的深入展開(kāi)，不少單位和群眾對(duì)一些在職的或退休的職工受外單位聘請(qǐng)、接受高額報(bào)酬的行為，向有關(guān)機(jī)關(guān)舉發(fā)。當(dāng)時(shí)政法機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)這類行為到底是否算犯罪產(chǎn)生了很大的分歧。而這種分歧，在1982年春上海某區(qū)人民法院受理上海某國(guó)營(yíng)工廠的技術(shù)人員王某［注： 根據(jù)《法學(xué)》1983年第3期發(fā)表的龔介民的“重視韓琨案件中的法律與政策問(wèn)題”和張傳楨、鐵犁的“韓琨案功與罪之爭(zhēng)”，載郭道暉、李步云、郝鐵川主編:《中國(guó)當(dāng)代法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》，湖南人民出版社1998年版，第285頁(yè)。“王某”的真名是韓琨，上海橡膠制品研究所助理工程師。］一案中獲得了集中體現(xiàn)。從1980年起，王某私下接受外單位(自己的家鄉(xiāng)奉賢縣錢橋公社橡膠塑料廠)的委托，在業(yè)余時(shí)間，利用本單位的設(shè)備，從事產(chǎn)品試制并獲得成功。由此給錢橋公社橡膠塑料廠帶來(lái)了巨大的利潤(rùn)，王某也從該廠獲取報(bào)酬3800余元。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為王某的行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪，依照《刑法》第185條規(guī)定，予以公訴，要求懲處。在審判機(jī)關(guān)內(nèi)部，有認(rèn)為該定受賄罪的，有認(rèn)為該定貪污罪的，有認(rèn)為該定投機(jī)倒把罪的，有認(rèn)為該定破壞經(jīng)濟(jì)秩序罪的，也有認(rèn)為不該定罪的，等等，不一而足?！斗▽W(xué)》抓住這一典型案例，組織專家進(jìn)行深入討論，最后一致認(rèn)為，王某的行為雖然有瑕疵，犯有錯(cuò)誤，但還沒(méi)有構(gòu)成犯罪，不該定刑。特別是，在改革開(kāi)放的大背景之下，為了加快社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)，法律必須引導(dǎo)廣大技術(shù)人員發(fā)揮自己的專長(zhǎng)，多為國(guó)家作出貢獻(xiàn)。而在此過(guò)程中，他們的勞動(dòng)必須得到尊重，必須獲得報(bào)酬，這不僅不是犯罪，而且是法律應(yīng)該鼓勵(lì)的行為。《法學(xué)》所發(fā)表的專家的意見(jiàn)受到了司法機(jī)關(guān)的重視，不僅王某最終沒(méi)有被定罪，而且對(duì)以后一些在職的或退休的職工受外單位聘請(qǐng)、接受高額報(bào)酬的行為的評(píng)價(jià)也發(fā)生了良性的變化。［注： 之后，《法學(xué)》還接連討論了劉亨年、戴振祥等有罪還是無(wú)罪的案件。參見(jiàn)《法學(xué)》1987年第7～11期，1988年第10～12期。］當(dāng)然，《法學(xué)》在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)表學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，并有力地沖擊了傳統(tǒng)的法律觀點(diǎn)、推動(dòng)了我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立的最有影響力的文章，就是曹建明、錢富興、顧長(zhǎng)浩、李朝興所寫的《外商租用土地與經(jīng)營(yíng)房產(chǎn)業(yè)的理論與實(shí)踐》［注： 參見(jiàn)《法學(xué)》1986年第7期。］一文。該文指出：“土地是一種重要資源，也是利用外資、引進(jìn)技術(shù)、進(jìn)行生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基本條件?！薄耙虼?，發(fā)揮土地經(jīng)濟(jì)杠桿在對(duì)外開(kāi)放中的積極作用，實(shí)行出租土地給外商從事綜合性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，并允許外商在我國(guó)購(gòu)買和經(jīng)營(yíng)房產(chǎn)的政策，將涉及我國(guó)對(duì)外開(kāi)放中土地和房產(chǎn)兩個(gè)方面的法律問(wèn)題，而其中地產(chǎn)業(yè)的問(wèn)題又是最為關(guān)鍵的?！薄巴馍套庥猛恋睾徒?jīng)營(yíng)房產(chǎn)業(yè)，可在相當(dāng)?shù)某潭壬辖鉀Q開(kāi)放城市建設(shè)資金不足、外匯不平衡的困難?！蔽恼陆又U述：實(shí)行出租土地給外商和允許外商在我國(guó)購(gòu)買和經(jīng)營(yíng)房產(chǎn)的政策，在目前還是一個(gè)非常復(fù)雜和嚴(yán)重的問(wèn)題，比如，允許外商租用開(kāi)放城市的土地，“是否會(huì)重演帝國(guó)主義在半殖民地舊中國(guó)建立租界的悲劇”？作者認(rèn)為，不會(huì)。因?yàn)椤霸趯?duì)外開(kāi)放中出租土地給外國(guó)投資者，與帝國(guó)主義在舊中國(guó)的租界是有本質(zhì)區(qū)別的”，不僅性質(zhì)不同，前者是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)范圍的概念，后者是政治主權(quán)的概念，而且產(chǎn)生的原因和條件也不同。作者接著進(jìn)一步就外商租用我國(guó)土地問(wèn)題的理論依據(jù)和法律依據(jù)進(jìn)行了分析。比如，出租土地的法律行為并不違背馬克思主義的基本理論，也不違反我國(guó)的憲法和法律；各國(guó)關(guān)于外國(guó)人租用本國(guó)土地的法律制度及其在我國(guó)的實(shí)踐；外商租用土地、經(jīng)營(yíng)房產(chǎn)與開(kāi)放城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的協(xié)調(diào)；外商租用土地和經(jīng)營(yíng)房產(chǎn)業(yè)的法規(guī)及其協(xié)調(diào)，等等。文章刊登后，在全國(guó)引起了很大的反響。雖然也有一些不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為文章提出的主張違反了我國(guó)1982年《憲法》第10條關(guān)于“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的規(guī)定(因?yàn)榇藭r(shí)憲法尚未修改)，因而是違憲的。［注：  實(shí)際上，文章本身已經(jīng)回答了出租土地給外商是否違憲的問(wèn)題，文章認(rèn)為，《憲法》第10條，并沒(méi)有禁止“國(guó)家”出租土地的行為，只禁止了組織和個(gè)人；當(dāng)時(shí)已經(jīng)頒布實(shí)施的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》中已經(jīng)規(guī)定了允許出租土地給外商。］但大多數(shù)學(xué)者對(duì)文章的觀點(diǎn)表示理解、支持和贊賞，認(rèn)為文章回應(yīng)了我國(guó)改革開(kāi)放帶來(lái)的引進(jìn)外資、迅速發(fā)展我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐所提出來(lái)的實(shí)際法律問(wèn)題，具有重大的理論指導(dǎo)意義。1988年憲法修改，吸收了文章中提出的觀點(diǎn)，取消了出租和轉(zhuǎn)讓土地的禁止條款。文章發(fā)表以來(lái)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐，證明了該篇文章的正確以及它的強(qiáng)大生命力，也證明了《法學(xué)》思想的解放以及非常的理論勇氣和遠(yuǎn)見(jiàn)卓識(shí)。三解放思想也促進(jìn)了法學(xué)學(xué)術(shù)的進(jìn)步與繁榮。學(xué)術(shù)的進(jìn)步與繁榮，最為重要的就是營(yíng)造一個(gè)有利于學(xué)術(shù)討論與學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴的環(huán)境和氛圍。而這種環(huán)境和氛圍的形成，必須是在解放思想的前提之下，能夠說(shuō)真話，實(shí)事求是，不唯書(shū)、不唯上，打破不合理的偏見(jiàn)和傳統(tǒng)，在理念、觀點(diǎn)和制度上創(chuàng)新。在這方面，復(fù)刊后的《法學(xué)》做得非常好。比如，在1981年的復(fù)刊號(hào)上，就發(fā)表了華東政法學(xué)院院長(zhǎng)徐盼秋的文章《關(guān)于社會(huì)主義法律與客觀規(guī)律》一文。在文中，作者解放思想、實(shí)事求是，一層一層地分析批判了以往片面夸大意志的作用，要人治，不要法治，權(quán)大于法，以言代法等不顧社會(huì)發(fā)展客觀規(guī)律的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，明確指出，“利用客觀規(guī)律來(lái)造福于國(guó)家和人民是社會(huì)主義法律的光榮任務(wù)”，但我們“要利用客觀規(guī)律，必須首先掌握客觀規(guī)律”。作者認(rèn)為：“社會(huì)主義法律必須反映客觀規(guī)律，但是它并不等于客觀規(guī)律。”“客觀世界是不可窮盡的，人們對(duì)于客觀世界的認(rèn)識(shí)也永遠(yuǎn)沒(méi)有完結(jié)。所以，人們只能隨著對(duì)客觀規(guī)律認(rèn)識(shí)的發(fā)展，來(lái)不斷完善社會(huì)主義法制?！弊髡咦詈笾赋觯鐣?huì)主義法律，作為社會(huì)主義社會(huì)上層建筑的一部分，它對(duì)客觀規(guī)律的反映，比起上層建筑的其他部分，具有自己突出的特點(diǎn)：社會(huì)主義法律對(duì)客觀規(guī)律的反映不是以原理、定律等科學(xué)理論的形式，而是以法律條文的形式使其規(guī)范化；被社會(huì)主義法律所反映的客觀規(guī)律，有國(guó)家強(qiáng)制力的保障，這使它本來(lái)就具有的客觀必然性更加強(qiáng)化，能夠加速這種客觀必然性的實(shí)現(xiàn)；法律對(duì)客觀規(guī)律的反映具有穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，如果能夠堅(jiān)持以法治國(guó)，國(guó)家就會(huì)以更加符合客觀規(guī)律的方式獲得迅速發(fā)展。與徐盼秋的文章相呼應(yīng)，《法學(xué)》1982年第5期發(fā)表了余先予的文章《論法律自身發(fā)展的客觀規(guī)律》一文，將社會(huì)主義法律與客觀規(guī)律的學(xué)術(shù)探討進(jìn)一步引向深入。余文指出：“法律自身發(fā)展規(guī)律的問(wèn)題，與法律表現(xiàn)客觀規(guī)律的問(wèn)題，是兩個(gè)不同范疇的問(wèn)題。前者是指法律這種客觀的社會(huì)現(xiàn)象的自身發(fā)展受哪些客觀規(guī)律的支配；后者是指法律這種客觀事物與其他客觀事物之間的關(guān)系。為了更好地完善我們的社會(huì)主義法制，我們不僅要研究法律與其表現(xiàn)的客觀規(guī)律之間的關(guān)系，而且也要研究法律自身發(fā)展的客觀規(guī)律，使我們的法律既符合客觀形勢(shì)所提出的要求，緊密地為解決黨和國(guó)家所面臨的各項(xiàng)任務(wù)服務(wù)，又符合法律自身發(fā)展的要求，建立完備的社會(huì)主義法律體系，真正擔(dān)當(dāng)起社會(huì)主義時(shí)代的歷史所賦予法律的任務(wù)。”那么，縱觀數(shù)千年法律發(fā)展的歷史，它有哪些規(guī)律呢？余先予教授認(rèn)為，法律自身發(fā)展的規(guī)律，主要有五個(gè)方面：第一，法律制度本身是一種社會(huì)的客觀存在，它根源于物質(zhì)生活關(guān)系，受社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件所制約，不是什么人想要就要、想不要就可以不要的東西，也不是可以隨心所欲地“創(chuàng)造”的東西。第二，法律都具有鮮明的階級(jí)性，它是取得勝利、掌握政權(quán)的階級(jí)意志的體現(xiàn)，是建立和維護(hù)有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)制度和社會(huì)秩序的強(qiáng)而有力的杠桿。第三，法律由國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，對(duì)全社會(huì)具有普遍約束力。第四，法律以肯定的明確的行為規(guī)范的形式，給予法律關(guān)系的當(dāng)事人以權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定他們可以做什么，不可以做什么。第五，法律制定出來(lái)就必須執(zhí)行，在現(xiàn)實(shí)生活中兌現(xiàn)，務(wù)求做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。又如，比較法研究，包括法系理論，在新中國(guó)成立的前30年，是一個(gè)遭受批判的領(lǐng)域，也幾乎是一個(gè)被人們所遺忘的領(lǐng)域。直至改革開(kāi)放之后的20世紀(jì)80年代初，比較法研究和法系理論依舊被認(rèn)為是資產(chǎn)階級(jí)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，是西方資本主義的研究領(lǐng)域。在此時(shí)，《法學(xué)》解放思想，沖破上述認(rèn)識(shí)的樊籠，在全國(guó)率先提出比較法和法系的問(wèn)題，在“社會(huì)主義中國(guó)法系初探”［注： 載《法學(xué)》1982年第2期，作者王召棠、陳鵬生。］和“對(duì)中國(guó)式社會(huì)主義法律體系的探討”［注： 載《法學(xué)》1983年第5期，作者王召棠、張傳楨、陳鵬生。］等文章中，旗幟鮮明地提出：“法系不應(yīng)是資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的專用語(yǔ)，而應(yīng)是整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域中應(yīng)該著重研究的一個(gè)課題?！苯⒅袊?guó)社會(huì)主義法系，必須肅清重刑輕民的歷史影響，必須正確地處理好政治與法律的關(guān)系，肅清以政治代替法律、沖擊法律的思想影響。應(yīng)該說(shuō)，這些觀點(diǎn)不僅在當(dāng)時(shí)，即使在目前，也是一種解放思想的觀點(diǎn)。再如，雖然我國(guó)于1982年12月通過(guò)了新中國(guó)的第四部憲法，但憲法理論的研究并沒(méi)有很好地展開(kāi)，這當(dāng)中，除了人們還沒(méi)有從1966～1976年10年“文化大革命”的噩夢(mèng)中清醒過(guò)來(lái)，我國(guó)在言論自由方面還沒(méi)有確立很明確的法治原則(對(duì)此，駱偉雄的《言論自由的若干法律問(wèn)題》一文［注： 載《法學(xué)》1989年第2期，作者駱偉雄。］有很好的分析)之外，憲法學(xué)研究者不能解放思想、缺乏理論勇氣也是一個(gè)重要原因。對(duì)此，我國(guó)著名的比較憲法學(xué)家龔祥瑞的《中國(guó)需要什么樣的憲法理論》［注： 載《法學(xué)》1989年第4期，作者龔祥瑞。］一文，勇敢地開(kāi)了先河。龔文認(rèn)為，憲法意識(shí)是從“權(quán)力必須受到限制”這個(gè)思想出發(fā)的。各國(guó)憲法規(guī)定的限制權(quán)力的表現(xiàn)形式可能有所不同，但立憲政府的一個(gè)共同信念，就是政府權(quán)力不能無(wú)限。而憲法就是授予和限制權(quán)力的根本法，它規(guī)定了立法、行政和司法機(jī)關(guān)的職責(zé)以及彼此的監(jiān)督和制約，規(guī)定了對(duì)公民權(quán)利的保障，這就是現(xiàn)代憲法的由來(lái)。因此，“憲法是治國(guó)之法，治官之法，是從崇尚個(gè)性解放，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，保護(hù)人身、言論出版等自由，遏制暴政、苛政，保障公民利益出發(fā)的”?！搬槍?duì)權(quán)力的先定性和腐化性、侵略性，人們就要用憲法與行政法來(lái)約束它，管制它，使之分別由不同主體行使，并置于人民監(jiān)督之下，這才是我們重新開(kāi)始要做的。”作者最后指出：“憲法是保護(hù)人民利益的根本大法。我們要研究人性中殘酷的一面、人間的疾苦的一面，忠誠(chéng)地以人類追求正義的精神而不懈地積累、更新如何預(yù)防權(quán)力被人類弱點(diǎn)所濫用的根源、技術(shù)和方法，重新開(kāi)始憲法理論問(wèn)題的研究。”重讀20多年前文章中這些即使在現(xiàn)在看來(lái)也是思想非常解放的觀點(diǎn)，我們不得不佩服作者的理論勇氣，也不得不佩服《法學(xué)》思想的解放。我們認(rèn)為，龔文的上述觀點(diǎn)，對(duì)新中國(guó)憲法學(xué)的研究一定具有長(zhǎng)時(shí)間的理論指導(dǎo)力和學(xué)術(shù)影響力。又如，就我國(guó)改革開(kāi)放之后幾次大的法學(xué)學(xué)術(shù)理論探討，關(guān)于開(kāi)展法學(xué)基本理論研究，關(guān)于開(kāi)展社會(huì)主義法律體系的討論，關(guān)于社會(huì)主義法的本質(zhì)，法哲學(xué)的內(nèi)涵和價(jià)值，［注： 如傅季重：“法律哲學(xué)研究的對(duì)象及其任務(wù)”，載《法學(xué)》1982年第3期；公丕祥：“也談重視法哲學(xué)的研究”，載《法學(xué)》1983年第4期。］法的階級(jí)性與社會(huì)性，憲法司法化，復(fù)員軍人進(jìn)法院，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的質(zhì)疑，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的討論，法制建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展，［注： 詳細(xì)參見(jiàn)《法學(xué)》1984年第5～10期、第12期所發(fā)文章。］罪刑法定與罪刑相適應(yīng)的原則，［注： 羅平：“同名數(shù)罪，毋須并罰”，載《法學(xué)》1982年第10期；鄒濤：“關(guān)于同種數(shù)罪及并罰問(wèn)題”，載《法學(xué)》1983年第4期；魏皓奔：“也談‘罪刑適應(yīng)’”，載《法學(xué)》1983年第7期。］關(guān)于“廉政建設(shè)的法律思考”，法學(xué)的現(xiàn)狀與發(fā)展，著名學(xué)者論依法治國(guó)，“克隆人”與法律，社會(huì)主義法的精神，［注： 郭道暉在《法學(xué)》1994年第10期發(fā)表了“社會(huì)主義自由——當(dāng)代社會(huì)主義法的精神”，從孟德斯鳩的著作《論法的精神》一書(shū)中的思想，談了“法的精神”的科學(xué)含義以及社會(huì)主義法的精神的問(wèn)題。張光博在《法學(xué)》1995年第5期上發(fā)表了“法的精神與法律精神論略——與郭道暉同志商榷”。郭道暉在《法學(xué)》1995年第6期上再發(fā)“再論社會(huì)主義法的時(shí)代精神——答張光博教授”一文，展開(kāi)了激烈的思想交鋒，引起了法學(xué)界的關(guān)注。］創(chuàng)新和繁榮法學(xué)理論筆談，［注： 參見(jiàn)《法學(xué)》1987年第1期至1988年第8期。其中，有些文章探討的問(wèn)題在當(dāng)時(shí)都是非常前沿和大膽的，如夏之的“對(duì)‘馬克思主義法學(xué)’提法的商榷”，魏皓奔的“社會(huì)主義社會(huì)同樣產(chǎn)生犯罪”(當(dāng)時(shí)許多人都認(rèn)為只有資本主義才是產(chǎn)生犯罪的溫床)，崔敏的“客觀性也是法的本質(zhì)屬性”，周葉中的“憲法實(shí)施：憲法學(xué)研究的一個(gè)重要課題”，舒國(guó)瀅的“對(duì)法概念之爭(zhēng)的思考”，吳家如的“法學(xué)研究應(yīng)從適應(yīng)型向創(chuàng)造型轉(zhuǎn)變”，楊海坤的“對(duì)建立我國(guó)行政訴訟制度的思考”，等等。］《物權(quán)法》草案是否“違憲”，檢察監(jiān)督權(quán)之探討，“雙規(guī)”的合憲性，等等，《法學(xué)》的研討也都是走在全國(guó)前面的。如關(guān)于中國(guó)社會(huì)主義法的體系的討論，曾經(jīng)是改革開(kāi)放初期我國(guó)法學(xué)界熱議的課題，《法學(xué)》于1983年4月21日至29日聯(lián)合中國(guó)社科院法學(xué)所，在上海率先舉辦了關(guān)于法律體系和法學(xué)體系的專題研討會(huì)。當(dāng)時(shí)的一些法理學(xué)大家，如吳大英、沈宗靈、劉瀚、齊乃寬、王傳生、陳漢章、余先予積極參加，撰文發(fā)言，從而有力地推動(dòng)了中國(guó)社會(huì)主義法律體系和法學(xué)體系的形成。尤其是從1997年起，《法學(xué)》在當(dāng)時(shí)的主編郝鐵川教授的主持下，連續(xù)刊登了一組“建國(guó)以來(lái)法學(xué)界重大事件研究”的文章，其中有《對(duì)新中國(guó)摧毀舊法制的歷史反思》、《“刀把子”風(fēng)波記》、《無(wú)罪推定在新中國(guó)的命運(yùn)》、《1957年錯(cuò)批楊兆龍的“法律繼承論”紀(jì)實(shí)》、《關(guān)于80年代“法的社會(huì)性和階級(jí)性問(wèn)題”大論戰(zhàn)》、《關(guān)于前蘇聯(lián)法對(duì)中國(guó)法制建設(shè)的影響》、《人權(quán)禁區(qū)是怎樣突破的》、《人權(quán)研究中的一場(chǎng)風(fēng)波》、《一場(chǎng)有缺陷的司法改革》、［注： 主要指1952年的司法改革運(yùn)動(dòng)。這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，一是將6000多名舊法人員從我們的審判隊(duì)伍中全部剔除了出去；二是將“法律面前人人平等”、“司法獨(dú)立”、“法不溯及既往”、“尊重訴訟程序”等全部認(rèn)定為“舊法觀點(diǎn)”而予以徹底批判；三是用馬克思主義和毛澤東思想的國(guó)家觀和法學(xué)觀武裝我們的司法干部。詳細(xì)參見(jiàn)何勤華：“論新中國(guó)法和法學(xué)的起步——以‘廢除國(guó)民黨六法全書(shū)’與‘司法改革運(yùn)動(dòng)’為線索”，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期。］《“再為司法獨(dú)立鼓與呼”一文的風(fēng)波》、《“法權(quán)”還是“權(quán)利”之爭(zhēng)》、《從“法制”到“法治”二十年改一字》、《新中國(guó)第一次法理討論會(huì)的回憶與思考》、《五十年代〈法學(xué)〉是為何被迫?？摹?、《1996年“曉南”風(fēng)波紀(jì)實(shí)》、《1957年的王造時(shí)》、《關(guān)于更改反革命罪名的風(fēng)波》、《死刑的限制與擴(kuò)張之爭(zhēng)》、《正當(dāng)防衛(wèi)立法的進(jìn)展與缺憾》、《我們是怎樣逐步實(shí)現(xiàn)“罪刑法定”的》等。這些文章，后來(lái)結(jié)集為《當(dāng)代中國(guó)法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》一書(shū)，［注： 郭道暉、李步云、郝鐵川主編：《當(dāng)代中國(guó)法學(xué)爭(zhēng)鳴實(shí)錄》，湖南人民出版社1998年版。］在湖南人民出版社出版，在法學(xué)界產(chǎn)生了很大的反響。最后，《法學(xué)》還非常重視對(duì)實(shí)務(wù)法律問(wèn)題以及重大疑難案件展開(kāi)學(xué)術(shù)研討，直面社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)法學(xué)研究所提出的要求，并給予法律實(shí)踐以指導(dǎo)。這方面的例子非常多，如1997年對(duì)“碧純”水侵權(quán)案件的研討，1999年對(duì)“楓葉”訴“鱷魚(yú)”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件的研討，2000年對(duì)全國(guó)首例老虎襲人致死案件的研討，對(duì)2001年綦江彩虹橋垮塌案件的討論，2001年深圳中級(jí)法院審理之中國(guó)首例貞操損害賠償案件的研討，對(duì)2002年“陸來(lái)富案件”的研討，2003年對(duì)“孫志剛案件”的研討，對(duì)2005年“圓明園環(huán)評(píng)事件”的研討，2008年年初關(guān)于“許霆案”、“孕婦死亡案”、“彭宇案”的討論，2009年對(duì)“楊佳襲警案”、“齊玉苓案”的熱議，等等。與此同時(shí)，《法學(xué)》也積極參與我國(guó)的立法活動(dòng)，組織專家學(xué)者就各項(xiàng)法律草案進(jìn)行學(xué)術(shù)研討，對(duì)立法活動(dòng)建言建策。其中最主要的有《立法法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》、《公務(wù)員法》、《公司法》、《物權(quán)法》、《勞動(dòng)合同法》、《刑法修正案》、《刑事訴訟法》、《國(guó)家反腐敗法》、《能源法》、《水污染防治法》、《反壟斷法》、《政府采購(gòu)法》、《監(jiān)督法》、《罷工法》等。從而為我國(guó)新時(shí)期的立法、加快形成社會(huì)主義法律體系作出了貢獻(xiàn)。四《法學(xué)》復(fù)刊30年的歷史證明，一本雜志的進(jìn)步需要解放思想，一門學(xué)術(shù)的進(jìn)步也需要思想的解放。這一點(diǎn)不僅僅是《法學(xué)》復(fù)刊30年的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，也是它之前的歷史所透視出來(lái)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。《法學(xué)》創(chuàng)刊于1956年6月15日。當(dāng)時(shí)，正是中華人民共和國(guó)第一部憲法1954年憲法頒布實(shí)施、全國(guó)法制建設(shè)形勢(shì)一片大好之時(shí)，《法學(xué)》(1956年創(chuàng)刊號(hào)及后面兩期刊名為《華東政法學(xué)報(bào)》)應(yīng)運(yùn)而生。從其誕生的第一天開(kāi)始，它就宣稱要解放思想，鼓勵(lì)學(xué)術(shù)創(chuàng)新，展開(kāi)“百家爭(zhēng)鳴”。其發(fā)刊詞稱：“‘百家爭(zhēng)鳴’是推進(jìn)學(xué)術(shù)思想的重要精神。不獎(jiǎng)勵(lì)自由思想，不展開(kāi)自由討論，沒(méi)有批評(píng)和自我批評(píng)，學(xué)術(shù)上就不會(huì)有進(jìn)步，不會(huì)有新生力量。‘華東政法學(xué)報(bào)’將充分體現(xiàn)‘百家爭(zhēng)鳴’的精神，重視有獨(dú)立勞動(dòng)和首創(chuàng)精神的作品，重視‘問(wèn)難析疑、求同存異’的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論。”［注： 載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第1期，發(fā)刊詞。］正是在上述解放思想的指導(dǎo)方針下，《法學(xué)》在其創(chuàng)刊至1958年9月16日被迫停刊的不到3年的時(shí)間內(nèi)，發(fā)表了一批解放思想、極富學(xué)術(shù)創(chuàng)造力的好文章，如梅澤濬的《哲學(xué)上的因果關(guān)系及其在刑法中的運(yùn)用》、［注： 載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第1期。］李良的《“百家爭(zhēng)鳴”和法律科學(xué)》、［注： 載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第2期。］劉煥文的《在“百家爭(zhēng)鳴”中談舊法思想》、［注： 同上。］楊兆龍的《法律的階級(jí)性和繼承性》、［注： 載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第3期。］孫曉樓的《關(guān)于中國(guó)法學(xué)遺產(chǎn)問(wèn)題的看法》、［注：同上。］黃道的《略論刑事訴訟中的無(wú)罪推定原則》、［注： 載《法學(xué)》1957年第2期。］張光博的《關(guān)于“公民在法律上一律平等”的意義》、［注： 載《法學(xué)》1957年第2期。］李光燦的《論共犯》、［注： 載《法學(xué)》1957年第2～3期。］丘日慶的《現(xiàn)階段國(guó)際法的體系》、［注： 載《法學(xué)》1957年第3期。］劉家驥的《談?wù)勲p重國(guó)籍問(wèn)題》、［注： 同上。］叔思的《對(duì)建立我國(guó)刑法分則體系的一些意見(jiàn)》、［注： 同上。］董敬之等的《談重婚與通奸》［注： 載《法學(xué)》1957年第4期。］等。但到1957年夏天“反右”運(yùn)動(dòng)開(kāi)始、法學(xué)界的思想受到禁錮以后，《法學(xué)》上就再也沒(méi)有什么好文章了，甚至登出了黃道被迫寫的批判自己的無(wú)罪推定觀點(diǎn)的檢討文章，而中國(guó)此時(shí)的法制建設(shè)和法學(xué)研究也基本上處于停頓狀態(tài)。法學(xué)的歷史是這樣，其他學(xué)科的歷史也一樣，甚至世界上所有國(guó)家的情況都一樣。在古代羅馬，隨著公元426年《學(xué)說(shuō)引證法》(Lex Citationum)的出臺(tái)，蓋尤斯(Gaius，約130～180年)、烏爾比安(D.Ulpianus，約170～228年)、帕比尼安(A.Papinianus，約140～212年)等五大法學(xué)家被授予法律解答權(quán)(jus responddendi)，他們五人的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)被認(rèn)可具有法律效力，而其他法學(xué)家則不具有這種權(quán)力。百家爭(zhēng)鳴的學(xué)術(shù)環(huán)境不再存在時(shí)，羅馬法學(xué)也就失去了學(xué)術(shù)創(chuàng)造力，日益走向衰弱。中世紀(jì)意大利的注釋法學(xué)派，法國(guó)的人文主義法學(xué)派，近代歐洲的私法注釋學(xué)派，第二次世界大戰(zhàn)之前的日本民主主義憲法學(xué)說(shuō)等，其走向衰落的重要原因之一，也都是促成這些學(xué)派和學(xué)說(shuō)興盛的解放思想運(yùn)動(dòng)日漸衰微。因此，解放思想是法學(xué)進(jìn)步的原動(dòng)力：解放思想營(yíng)造了法學(xué)研究領(lǐng)域里的講事實(shí)、擺道理、說(shuō)真話這么一種“百花齊放”、“百家爭(zhēng)鳴”的環(huán)境和氛圍，激發(fā)了法學(xué)研究創(chuàng)造力的勃發(fā)，帶動(dòng)了法學(xué)方法論的創(chuàng)新，也改變了法學(xué)研究的整個(gè)面貌。更進(jìn)一步說(shuō)，解放思想是法學(xué)進(jìn)步和繁榮的靈魂。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，在現(xiàn)代社會(huì)，包括法學(xué)研究在內(nèi)的科學(xué)研究，與現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動(dòng)有著巨大的差異。一方面，現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動(dòng)(不管是工業(yè)生產(chǎn)還是農(nóng)業(yè)勞動(dòng))具有重復(fù)性，尤其是商業(yè)化生產(chǎn)、流水線作業(yè)，重復(fù)(復(fù)制)是其基本特征；而科學(xué)研究就不同，它不具有上述特性，它需要每一個(gè)項(xiàng)目、每一個(gè)專題、每一個(gè)觀點(diǎn)的創(chuàng)新。如果科學(xué)研究不能擺脫重復(fù)性，那就是復(fù)制，就是模仿，甚至是抄襲，這樣的科學(xué)研究就沒(méi)有了原創(chuàng)價(jià)值。另一方面，現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動(dòng)，一般具有集團(tuán)性、流水作業(yè)的性質(zhì)，這樣，才能節(jié)約成本，最大限度地利用有限的資源，才具有商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力；而科學(xué)研究(尤其是文科研究)不具有這一屬性，每一個(gè)人大腦里的構(gòu)思、想法，其他人是無(wú)法精確揣摩，也是無(wú)法取代的，它完全是個(gè)人思考的產(chǎn)物，具有個(gè)性化(包括由此帶來(lái)的多元化)的特征。有沒(méi)有個(gè)性化，是檢驗(yàn)學(xué)術(shù)和科技有沒(méi)有生命力的首要指標(biāo)。因此，科學(xué)研究需要解放思想(這么說(shuō)，并不是否定生產(chǎn)勞動(dòng)也需要解放思想，而是強(qiáng)調(diào)科學(xué)研究對(duì)解放思想更加具有依賴性，美國(guó)蘋果公司創(chuàng)始人喬布斯是一個(gè)最好的例子)，解放思想是科學(xué)研究的靈魂，科學(xué)研究與解放思想之間的緊密關(guān)聯(lián)，是科學(xué)研究發(fā)展的規(guī)律之一。作為科學(xué)研究之重要組成部分的法學(xué)研究，當(dāng)然也無(wú)法擺脫，而只能遵循這一規(guī)律，《法學(xué)》創(chuàng)刊55年、復(fù)刊30年的歷程已經(jīng)清楚地表明了這一規(guī)律。其結(jié)論很清楚：遵守這一規(guī)律，法學(xué)就進(jìn)步，就繁榮；違背這一規(guī)律，法學(xué)就退步，就衰微?！斗▽W(xué)》復(fù)刊的歷史還證明，一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族的進(jìn)步，也需要解放思想。改革開(kāi)放30多年我國(guó)社會(huì)主義各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)的艱難而輝煌的歷程表明，什么時(shí)候我們的思想解放了，實(shí)事求是了，注重理念、觀點(diǎn)和制度上的創(chuàng)新了，敢于打破不合理的偏見(jiàn)和傳統(tǒng)了，我們的事業(yè)就進(jìn)步；反之，我們的事業(yè)就受挫?！斗▽W(xué)》復(fù)刊30年的歷史，只是我們國(guó)家改革開(kāi)放30多年發(fā)展歷史的一個(gè)縮影而已。本文刊登于2011年第11期《法學(xué)》，當(dāng)時(shí)是為紀(jì)念《法學(xué)》復(fù)刊30周年而寫。此次作為“法學(xué)的歷史”叢書(shū)的代總序，除個(gè)別字詞之外，沒(méi)有作大的修改補(bǔ)充。編輯本叢書(shū)，基本目的在于紀(jì)念華東政法大學(xué)成立60周年，以及《法學(xué)》創(chuàng)刊56周年，希望通過(guò)本叢書(shū)，將《法學(xué)》（1956年出版的3期稱《華東政法學(xué)報(bào)》上刊登的有影響的文章保存下來(lái)，以真實(shí)地記錄《法學(xué)》，更廣范圍地說(shuō)也包括了中國(guó)法學(xué)所走過(guò)的曲折道路，了解新中國(guó)50多年法學(xué)發(fā)展的真實(shí)面貌，以為中國(guó)法學(xué)今天的發(fā)展繁榮提供歷史借鑒。正是基于這一目的，我們?cè)诰庉嫊r(shí)，對(duì)1981年復(fù)刊以來(lái)的各期，主要是選出比較重要的文章，而對(duì)1956～1958年所出的18期(1956年《華東政法學(xué)報(bào)》共3期，1957年《法學(xué)》全年共6期，1958年《法學(xué)》出版至9月共9期）上所刊載的文章，全文收入，未作刪節(jié)和修改，以尊重歷史的真實(shí)。本叢書(shū)的出版，得到了法律出版社社長(zhǎng)黃閩、財(cái)稅出版分社社長(zhǎng)沈小英以及各位責(zé)任編輯的全力支持和幫助，在此，謹(jǐn)表示我們一片誠(chéng)摯的謝意。本叢書(shū)規(guī)模宏大，參與編輯勘校人員眾多，錯(cuò)誤和疏漏之處在所難免，對(duì)此我們將承擔(dān)全部責(zé)任，也希望廣大讀者能夠予以諒解。何勤華［注：華東政法大學(xué)校長(zhǎng),教授、博士生導(dǎo)師,法學(xué)博士。］于華東政法大學(xué)2012年8月1日

內(nèi)容概要

　　本文集是1996年至2003年發(fā)表在《法學(xué)》上的法理學(xué)論文的選編，共65篇。
1996年至2003年，這8年的時(shí)間正好跨越了20世紀(jì)的最后4年和21世紀(jì)的最初4年，僅從時(shí)間上看，真正是世紀(jì)之交的年代，也因此具有了格外重要的意義?；仡櫛藭r(shí)的中國(guó)，也同樣是一個(gè)巨變的時(shí)代。本文集選編的論文，圍繞著“法的基礎(chǔ)理論”、“依法治國(guó)問(wèn)題”、“司法改革問(wèn)題”、“法的現(xiàn)代化與全球化”和“法理學(xué)向何處去”這5個(gè)時(shí)代主題展開(kāi)。

作者簡(jiǎn)介

　　李秀清，女，1966年生，浙江臨海人。華東政法大學(xué)法學(xué)博士、教授、博士生導(dǎo)師
，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》主編，全國(guó)外國(guó)法制史研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)，上海外國(guó)法與比較法研究會(huì)會(huì)長(zhǎng)。1990年留校至今，講授《外國(guó)法制史》及《比較公法學(xué)》等課程。曾在英國(guó)牛津大學(xué)法律系（2003年1月至7月）訪學(xué)，曾獲中美富布賴特項(xiàng)目赴美密歇根大學(xué)（2006年）訪學(xué)，2011年獲全國(guó)十大中青年法學(xué)家稱號(hào)。

書(shū)籍目錄

法學(xué)的歷史第卷法理學(xué)中卷(年~年)目錄
目錄
1996年法是“理”與“力”的結(jié)合/孫國(guó)華黃金華
論立法中人民共同意志的集中/郭道暉
法律經(jīng)濟(jì)決定論評(píng)析/周永坤
當(dāng)前我國(guó)法理學(xué)研究中的幾個(gè)問(wèn)題/孫國(guó)華
世紀(jì)之交的中國(guó)法學(xué)應(yīng)當(dāng)重視法學(xué)學(xué)問(wèn)題的研究
——兼論法學(xué)學(xué)科的功能/劉作翔
依法治國(guó)的十大建議/郝鐵川
轉(zhuǎn)型期的中國(guó)社會(huì)需要確立新的價(jià)值坐標(biāo)/戴志祥
我國(guó)法制現(xiàn)代化特色的理論探析/王申
論社會(huì)主義精神文明與法制建設(shè)/曹建明李然1997年論法律功能與依法治國(guó)
——法治秩序中的法律功能狀況及其實(shí)現(xiàn)
障礙/趙震江付子堂
法律運(yùn)行中的不確定性與“錯(cuò)案追究制”的
誤區(qū)/王晨光
后現(xiàn)代思潮與中國(guó)法學(xué)和法制
——兼與季衛(wèi)東先生商榷/朱蘇力
現(xiàn)代法的精神論綱/李步云
法制現(xiàn)代化進(jìn)程中的東西方關(guān)系/公丕祥夏錦文
中國(guó)法治的過(guò)去與未來(lái)/卓澤淵
依法治國(guó)評(píng)述/蔡定劍
錯(cuò)案追究制與法治國(guó)家建設(shè)
——一個(gè)法社會(huì)學(xué)的思考/周永坤
也談法律經(jīng)濟(jì)決定論
——兼與周永坤同志商榷/周世中1998年鄧小平理論的時(shí)代精神與我國(guó)法治與法學(xué)
的現(xiàn)代化/郭道暉
權(quán)威推進(jìn)與權(quán)威轉(zhuǎn)化
——法制現(xiàn)代化的基本經(jīng)驗(yàn)及其對(duì)我國(guó)
的啟示/謝暉
關(guān)于法律與全球化的幾個(gè)問(wèn)題/朱景文
權(quán)力結(jié)構(gòu)與監(jiān)督/崔揚(yáng)
作為方法論意義的法律文化
——關(guān)于“法律文化”的一個(gè)釋義/劉作翔
論法律的強(qiáng)制性與正當(dāng)性/周永坤
法律的可訴性：現(xiàn)代法治國(guó)家中法律的特征
之一/王晨光
實(shí)施依法治國(guó)的特點(diǎn)和需要解決的問(wèn)題/李林
淺論政治體制改革與法治/戚淵
司法改革中的上下級(jí)法院關(guān)系/賀衛(wèi)方
法理學(xué)學(xué)科的緣起和在當(dāng)代所面臨的問(wèn)題/舒國(guó)瀅
法治之法與法治之制/徐顯明謝暉
法的本質(zhì)是一種實(shí)在還是一種虛無(wú)
——法的本質(zhì)研究之一/童之偉
用什么方法確定法的本質(zhì)
——法的本質(zhì)研究之二/童之偉
當(dāng)代中國(guó)應(yīng)當(dāng)確立什么樣的法本質(zhì)觀
——法的本質(zhì)研究之三/童之偉1999年“雙百”方針與言論自由/胡旭晟
改善黨在法治國(guó)家中的領(lǐng)導(dǎo)方略與執(zhí)政
方式/郭道暉
中國(guó)文化傳統(tǒng)與現(xiàn)代人權(quán)觀念/陳弘毅
論法學(xué)的核心范疇和基本范疇/童之偉
法治的悖論/楊解君
科學(xué)批判與法哲學(xué)的發(fā)展/姚建宗石東風(fēng)
司法改革：從權(quán)力走向權(quán)威
——兼談對(duì)司法本質(zhì)的認(rèn)識(shí)/賀日開(kāi)
“法學(xué)”的層次分析
——知識(shí)、智慧與精神/胡旭晟
全球化與法學(xué)思維方式的革命/周永坤
知識(shí)經(jīng)濟(jì)社會(huì)與法理學(xué)的更新/溫曉莉
司法如何公正
——一種尊重常識(shí)的論述/戚淵
法理學(xué)的研究對(duì)象與范圍/陳金釗2000年法理學(xué)的基本使命和作用
——一個(gè)疑問(wèn)和重述/劉星
關(guān)于法理學(xué)向何處去的一點(diǎn)看法/朱景文
理論創(chuàng)新與結(jié)構(gòu)重組
——法理學(xué)的青春危機(jī)及其消解/周永坤
執(zhí)政黨模范守法是實(shí)現(xiàn)法治之關(guān)鍵/童之偉
法治的審美旨趣與美學(xué)意境/姚建宗
“以權(quán)利制約權(quán)力”辨/胡玉鴻
法理學(xué)的能與不能/謝暉2001年法治與藝術(shù)：論職業(yè)法律家顯貴的理由/李學(xué)堯
論法官與政治家思維的區(qū)別/孫笑俠應(yīng)永宏
關(guān)于法律意識(shí)形態(tài)研究的斷想/付子堂
我們?yōu)槭裁葱枰ㄖ?胡旭晟
法官如何表達(dá)對(duì)法律的忠誠(chéng)/陳金釗2002年法治是人類最理想的選擇嗎
——強(qiáng)勢(shì)文化、二元認(rèn)識(shí)論與法治/於興中
治黨：固守陳規(guī)還是與時(shí)俱進(jìn)
——從革命黨到執(zhí)政黨、領(lǐng)導(dǎo)黨的
歷史轉(zhuǎn)變/郭道暉
論法治推進(jìn)道德建設(shè)的效力/劉愛(ài)龍周曉陽(yáng)
司法如何介入政治/龐凌
知識(shí)在法律中的力量/蘇力
法律國(guó)際化與法律全球化辨析/黃文藝2003年法律現(xiàn)代化的三個(gè)層面
——從法律“西化”概念說(shuō)起/蔣立山
價(jià)值判斷之于法官/黎麗
編后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁(yè)：   現(xiàn)在我們黨從歷史的教訓(xùn)中，從當(dāng)代的社會(huì)主義實(shí)踐中，從時(shí)代的潮流中，終于認(rèn)識(shí)到“以黨治國(guó)”的危害和“依法治國(guó)”的重要，這不能不說(shuō)是鄧小平理論的一個(gè)重大勝利。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這一認(rèn)識(shí)過(guò)程是從具有偉大歷史轉(zhuǎn)折意義的黨的十一屆三中全會(huì)開(kāi)始的，這次黨的“十五大”終于由逐步積累的量變，達(dá)到認(rèn)識(shí)上的質(zhì)的飛躍。盡管還有待加深共識(shí)和切實(shí)貫徹執(zhí)行，但這一符合時(shí)代精神與合乎人民需要的決策，必將大大有利于真正從政治思想上加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)，而又能最大限度地依靠人民群眾和由人民選出的國(guó)家機(jī)關(guān)的自主與自治；同時(shí)還將使黨既加強(qiáng)自我約束，又在具體政務(wù)上可處于主動(dòng)、超脫的優(yōu)越地位，不致造成“政府一切錯(cuò)誤都是共產(chǎn)黨的錯(cuò)誤”這樣“最大的蠢笨”的尷尬結(jié)局和脫離群眾、腐化黨的堪憂境地。 這一治國(guó)方略，進(jìn)一步明確了法治的主體與客體，確認(rèn)了人民在治國(guó)中的至高主體地位。 《報(bào)告》指出：“依法治國(guó)，就是廣大人民群眾，在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，依照憲法和法律規(guī)定，通過(guò)各種途徑和形式管理國(guó)家事務(wù)，管理經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)，管理社會(huì)事務(wù)，保證國(guó)家各項(xiàng)工作都依法進(jìn)行，逐步實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人看法和注意力的改變而改變?！边@是對(duì)“依法治國(guó)”的內(nèi)涵的一個(gè)新的表述。 首先，它明確了“依法治國(guó)”、建設(shè)“法治國(guó)家”的主體是人民（作為整體的人民，包括作為領(lǐng)導(dǎo)黨的共產(chǎn)黨）；其次才是經(jīng)人民選出、受人民監(jiān)督的人民權(quán)力機(jī)關(guān)（人大），它是法治的第二層次的主體；最后是經(jīng)人大選出的行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)，是法治的第三層次主體。這樣，對(duì)作為法治最高主體的人民（包括作為領(lǐng)導(dǎo)黨的共產(chǎn)黨）來(lái)說(shuō)，“依法治國(guó)”中的“依”字，應(yīng)為“依靠”的意思，即主要是依靠法律治國(guó)，而不是僅依靠黨的政策、依靠領(lǐng)袖意志與權(quán)威治國(guó)，此即“以法治國(guó)”。至于對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員而言，“依”字應(yīng)解釋為“依照”的意思，即“依照法律行使權(quán)力”——即依法行政，依法司法，依法治軍，等等。 同時(shí)，它又明確了法治的客體?！耙婪ㄖ螄?guó)”中的“國(guó)”，首要的是指國(guó)家機(jī)器，治理或制約國(guó)家權(quán)力，即依法治權(quán)、治吏。這是依法治國(guó)的實(shí)質(zhì)與關(guān)鍵。不能把“國(guó)”只是當(dāng)做一個(gè)地域概念，把這一治國(guó)方略簡(jiǎn)單地推演為分地區(qū)、分級(jí)別層次地“依法”治省、治市、治縣、治鄉(xiāng)、治村乃至治家，直到治人，亦即只治事治人，而不治權(quán)治己，這就有違“依法治國(guó)”的初衷，失去“法治國(guó)家”的精義。作為政府及其官員，首先是黨和人民群眾實(shí)行法治的對(duì)象或客體，然后他們才是“依法行政”、“依法司法”、“依法治軍”的主體。這樣就避免了把“依法治國(guó)”僅僅理解為政府以法治民，法只是政府用來(lái)管束百姓的工具。這也特別有利于防止權(quán)力的專橫與腐化。

編輯推薦

《法學(xué)的歷史(第4卷):法理學(xué)中卷(1996年-2003年)》編輯推薦：1981年11月，由華東政法大學(xué)主辦的《法學(xué)》復(fù)刊了。它的復(fù)刊，源自1978年年底的那場(chǎng)解放思想運(yùn)動(dòng)。編輯本叢書(shū)，基本目的在于紀(jì)念華東政法大學(xué)成立60周年，以及《法學(xué)》創(chuàng)刊56周年，編者希望通過(guò)本叢書(shū)，將《法學(xué)》（1956年出版的3期稱《華東政法學(xué)報(bào)》上刊登的有影響的文章保存下來(lái)，以真實(shí)地記錄《法學(xué)》，更廣范圍地說(shuō)也包括了中國(guó)法學(xué)所走過(guò)的曲折道路，了解新中國(guó)50多年法學(xué)發(fā)展的真實(shí)面貌，以為中國(guó)法學(xué)今天的發(fā)展繁榮提供歷史借鑒。正是基于這一目的，編者在編輯時(shí)，對(duì)1981年復(fù)刊以來(lái)的各期，主要是選出比較重要的文章，而對(duì)1956～1958年所出的18期上所刊載的文章，全文收入，未作刪節(jié)和修改，以尊重歷史的真實(shí)。今天，當(dāng)我們?cè)偃ラ喿x這些文章是，我們可以清晰的了解中國(guó)法治的發(fā)展，了解中國(guó)的法學(xué)的歷史。

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