法學(xué)的歷史（第13卷）

前言

解放思想是法學(xué)進(jìn)步的原動(dòng)力(代總序)1981年11月，由華東政法大學(xué)主辦的《法學(xué)》復(fù)刊了。它的復(fù)刊，源自1978年年底的那場(chǎng)解放思想運(yùn)動(dòng)?；仡櫺轮袊?0多年的歷史，我們可以清楚地看到，我們國家的發(fā)展，大體可以30年為時(shí)段分為前后兩個(gè)階段。前30年，我們黨在治理國家的指導(dǎo)思想方面，出現(xiàn)了“左”的傾向。從“批武訓(xùn)傳”、批俞平伯的紅樓夢(mèng)研究、批判胡風(fēng)“反革命集團(tuán)”，到1957年“反右”運(yùn)動(dòng)擴(kuò)大化，1962年提出以“階級(jí)斗爭為綱”，直至1966年爆發(fā)“文化大革命”，“左”的思想不斷升級(jí)，最終導(dǎo)致國民經(jīng)濟(jì)瀕于崩潰，各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)停滯，學(xué)術(shù)(包括法學(xué))陷入了一片沙漠狀態(tài)。1978年年底，中國共產(chǎn)黨召開了十一屆三中全會(huì)，實(shí)行改革開放之國策，社會(huì)各界解放思想，因而改變了整個(gè)中國的面貌，也迎來了法學(xué)研究的春天，導(dǎo)致了《法學(xué)》的復(fù)刊。自那時(shí)以來，我們也已經(jīng)走過了整整30年。在這30年中，《法學(xué)》在上級(jí)部門的領(lǐng)導(dǎo)下，通過全體辦刊人的持續(xù)努力，緊貼時(shí)代發(fā)展的脈搏，跟蹤社會(huì)發(fā)展的前沿，及時(shí)回應(yīng)法律界所遇到的熱點(diǎn)和難點(diǎn)問題，發(fā)表了一大批高水平的作品，對(duì)我國的立法、執(zhí)法和司法實(shí)踐形成了重要的理論支持，在學(xué)術(shù)界乃至全社會(huì)產(chǎn)生了巨大的影響力，推動(dòng)了改革開放以后中國法和法學(xué)的進(jìn)步與繁榮。在回顧總結(jié)《法學(xué)》的30年歷程，探索法學(xué)理論與法律實(shí)踐互動(dòng)之規(guī)律時(shí)，我們感受最深的一點(diǎn)就是，解放思想是法學(xué)進(jìn)步、繁榮的原動(dòng)力，沒有中國改革開放和解放思想，就沒有中國法律和法學(xué)的今天，更沒有《法學(xué)》的今天。一關(guān)于解放思想，鄧小平同志有一個(gè)定義，就是“解放思想是指在馬克思主義指導(dǎo)下打破習(xí)慣勢(shì)力和主觀偏見的束縛，研究新情況，解決新問題”。［注： 《鄧小平文選》(第2卷)，人民出版社1994年第2版，第279頁。］這個(gè)定義，包含了三個(gè)要素：(1)馬克思主義的指導(dǎo)，講的是政治立場(chǎng)和認(rèn)識(shí)論、方法論；(2)打破習(xí)慣勢(shì)力和主觀偏見的束縛，這既包括政治體制上的，也涉及其他各個(gè)領(lǐng)域里的；(3)研究新情況、解決新問題，就是要跟上社會(huì)發(fā)展的步伐，與時(shí)俱進(jìn)。因此，在某種意義上可以說，解放思想，其精神實(shí)質(zhì)就在于：一是說真話；二是實(shí)事求是；三是不唯書，不唯上；四是打破不合理的偏見和傳統(tǒng)；五是在理念、觀點(diǎn)和制度上創(chuàng)新。30年來，《法學(xué)》就是貫徹了這一精神，解放思想，不斷進(jìn)步。其中，沖破政治上習(xí)慣勢(shì)力和主觀偏見的束縛，提高法學(xué)研究在我國政治體制改革中的貢獻(xiàn)度，是《法學(xué)》首先關(guān)注的重點(diǎn)。眾所周知，法律與政治緊密相關(guān)，法學(xué)研究也與每一社會(huì)的政治決策息息相關(guān)。要使法學(xué)研究對(duì)同時(shí)代的乃至以后的政治決策有所貢獻(xiàn)，必須解放思想。換言之，法學(xué)研究在推動(dòng)社會(huì)政治體制改革，回應(yīng)社會(huì)重大政治問題時(shí)，如能解放思想，提出有真知灼見的建言建策，就會(huì)大大彰顯法學(xué)研究的貢獻(xiàn)。1982年春天，當(dāng)我國立法機(jī)關(guān)將憲法草案提交全國人民討論時(shí)，《法學(xué)》月刊社就召集各方面的專家，就其內(nèi)容進(jìn)行了廣泛的討論，參與者有徐盼秋、潘念之、肖蔚云、高恭佑、浦增元、孔令望、陳云生、胡土貴、周天平等眾多法學(xué)界知名人士。各位專家學(xué)者解放思想，破除禁忌，充分討論，各抒己見，其在《法學(xué)》第6期、第7期連續(xù)刊登出的建言建策，對(duì)我國憲法內(nèi)容的確定，產(chǎn)生了很大的影響。1982年9月1日到11日，中國共產(chǎn)黨第十二次全國代表大會(huì)召開，大會(huì)通過的新黨章明確規(guī)定：“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)。”但是，如何理解和執(zhí)行黨章的這一規(guī)定，許多黨員甚至是黨的領(lǐng)導(dǎo)干部還存在許多疑問。當(dāng)時(shí)，許多領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此都曾提出了“到底是法大，還是黨委大”的疑問，也有的領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)為，規(guī)定黨必須在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)，就會(huì)束縛自己的手腳，會(huì)妨礙開創(chuàng)新局面。針對(duì)黨的十二大召開后社會(huì)上和黨內(nèi)存在的這些想法，《法學(xué)》1982年第11期刊登了楚云飛的文章《在憲法和法律范圍內(nèi)活動(dòng)是黨的一項(xiàng)重要原則》，系統(tǒng)闡述了黨章這一規(guī)定的法理基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)我們必須解放思想，充分認(rèn)識(shí)這一規(guī)定對(duì)推進(jìn)我們執(zhí)政黨的建設(shè)和推動(dòng)我國社會(huì)主義法制發(fā)展，全面開創(chuàng)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的新局面所具有的極其重要的意義。隨著1992年10月12日至18日黨的十四大提出建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的改革目標(biāo)后，我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅速，而憲法的許多規(guī)定就顯得落后于客觀形勢(shì)的發(fā)展了，但是，真的要提出修憲的主張，在當(dāng)時(shí)還是存在一定風(fēng)險(xiǎn)的。《法學(xué)》就在這一點(diǎn)上，以極大的理論勇氣，于1992年第12期，以紀(jì)念憲法誕生10周年為契機(jī)，發(fā)表了評(píng)論員文章《修憲：市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求》。文章指出，修憲問題，無論從憲法學(xué)抑或法理學(xué)角度來看，應(yīng)屬技術(shù)性問題。然而，由于特定的歷史條件，重提修憲問題，就不能不在某種程度上引起人們高度的警覺和重視。但是，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，出現(xiàn)了眾多憲法上沒有規(guī)定的事項(xiàng)。例如，“隨著改革開放的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了多種經(jīng)濟(jì)形式并存的局面，特別是許多合營、合資、私營企業(yè)的出現(xiàn)，能否對(duì)這些經(jīng)濟(jì)形式進(jìn)行保護(hù)，關(guān)系到改革開放能否向縱深發(fā)展的問題，而憲法對(duì)此并未規(guī)定”。同時(shí)，改革開放需要合法地出租、轉(zhuǎn)讓土地，而這一點(diǎn)也是受到憲法禁止的。因此，在適應(yīng)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展和改革開放的歷史要求下，1988年，我們就對(duì)憲法進(jìn)行了修改，允許私營經(jīng)濟(jì)形態(tài)的存在，以及取消了對(duì)土地出租和轉(zhuǎn)讓的禁令?，F(xiàn)在，改革開放的進(jìn)程，社會(huì)發(fā)展的需求，又一次需要我們對(duì)憲法作更大范圍、更大規(guī)模的修改，我們應(yīng)當(dāng)與時(shí)俱進(jìn)，完成這一歷史使命。在發(fā)表評(píng)論員文章的同時(shí)，這一期還刊登了孫潮、戚淵的《論確立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的憲法地位》、李偉的《憲法權(quán)威論》、李步云的《不斷完善中國人權(quán)的保障體系》等文章，對(duì)修憲涉及的各個(gè)領(lǐng)域的一些重要問題作了闡述?！斗▽W(xué)》的這些文章，雖然發(fā)表在鄧小平同志1992年南方講話之后，但此時(shí)我國在修憲問題上還是一個(gè)禁區(qū)，因此，發(fā)表上述言論，還是冒了一定政治風(fēng)險(xiǎn)的。在法理學(xué)領(lǐng)域，關(guān)于法的定義這一核心問題，在新中國成立的前30年，基本上是“階級(jí)斗爭論”、“階級(jí)意志論”的一統(tǒng)天下。要沖破這一禁區(qū)，必須要鼓足勇氣，在法學(xué)理論上來一個(gè)大膽的突破。而在這方面，《法學(xué)》也走在了全國的前面。1986年，《法學(xué)》在第1期“新年寄語慰讀者”中，率先提出：“科學(xué)是沒有禁區(qū)的，有禁區(qū)就不會(huì)有發(fā)展和深入。法學(xué)研究也是如此?！薄敖陙?，我國法制建設(shè)和法學(xué)研究的現(xiàn)狀表明，法學(xué)理論的研究正面臨著改革和挑戰(zhàn)，無論在內(nèi)容和方法上都亟須有新的突破。”“我們認(rèn)為，無論是基礎(chǔ)法學(xué)還是應(yīng)用法學(xué)的研究，都應(yīng)該把焦點(diǎn)對(duì)準(zhǔn)現(xiàn)實(shí)中涌現(xiàn)出來的或者是歷史上沒有解決的問題，應(yīng)該重視和倡導(dǎo)‘問題法學(xué)’的研究?！蓖诳堑摹吨袊ㄖ茍?bào)》政治評(píng)論部主任張宗厚的文章《對(duì)法的三個(gè)基本概念的質(zhì)疑》一文，明確對(duì)我們現(xiàn)行的法的定義中的三個(gè)核心命題：“法律是階級(jí)社會(huì)特有的現(xiàn)象”、“統(tǒng)治階級(jí)意志論”和“階級(jí)性是法的唯一屬性”進(jìn)行了質(zhì)疑，提出了不同的觀點(diǎn)，并予以了系統(tǒng)闡述。同期還刊登了陳浩然的《對(duì)“質(zhì)疑”的質(zhì)疑》，與張宗厚文中提出的觀點(diǎn)進(jìn)行了討論和爭辯?！斗▽W(xué)》1986年新年寄語慰讀者和張宗厚、陳浩然文章的發(fā)表，在我國法學(xué)界激起了巨大的沖擊波，給我們的思想以極大的震撼。因?yàn)橹钡?0世紀(jì)80年代中期，上述從蘇聯(lián)引進(jìn)的關(guān)于法的定義中的三個(gè)核心命題，是我們所熟悉并認(rèn)為是天經(jīng)地義的，幾乎從來沒有人去質(zhì)疑過。而張宗厚的文章則將我們傳統(tǒng)的法學(xué)觀給顛覆了，其震動(dòng)不能說不大。而陳浩然的文章，雖然是對(duì)張宗厚觀點(diǎn)的反質(zhì)疑，闡述的力度相對(duì)要小一些，但陳文給學(xué)術(shù)界帶來的推進(jìn)學(xué)術(shù)研究“百花齊放、百家爭鳴”的貢獻(xiàn)，則是有目共睹的。在法學(xué)研究發(fā)展中，一直讓我們法律人糾結(jié)的就是政治與法律的關(guān)系問題。而在闡述法律與政治之關(guān)系時(shí)，《法學(xué)》所發(fā)表的思想最為解放的文章，就是陳鵬生于1987年第1期上發(fā)表的《沒有法律的政治是危險(xiǎn)的政治——法學(xué)研究的反思》一文。在文章中，作者指出：“本來，政治和法律都是上層建筑的組成部分，相互作用，共同為自己的基礎(chǔ)服務(wù)，是馬克思主義的常理。但是，由于高度集權(quán)思想的影響，政治被強(qiáng)調(diào)到可以沖擊，甚至代替一切的荒謬地步。政治與法律相互作用的關(guān)系，變成政治決定法律的關(guān)系。而按照‘左’的一套理論的邏輯推導(dǎo)，政治就是階級(jí)斗爭，階級(jí)斗爭就是敵我矛盾。于是服務(wù)于并決定于政治的法律，就只能是以階級(jí)性作為自己的唯一的質(zhì)的規(guī)定性，以‘階級(jí)斗爭的工具’作為自己的唯一職能了。以法作為自己研究對(duì)象的法學(xué)，當(dāng)然也只能是‘階級(jí)斗爭’的［學(xué)問了］?！弊髡哒J(rèn)為，這種理論的后果，一方面，使法律失去了自己的獨(dú)立性，唯政治需要決定自己的興廢存亡：政治安定時(shí)，法律成為民主的點(diǎn)綴；政治嚴(yán)峻時(shí)，一言可以廢法，實(shí)際上是以“人治”代替了“法治”。另一方面，也把法律與階級(jí)斗爭捆在了一起，使法律與政治一起，成為學(xué)術(shù)討論和爭鳴的禁區(qū)，“一旦涉及，就‘以言治罪’，出現(xiàn)‘文筆賈禍’，法學(xué)研究也就不復(fù)存在”。作者進(jìn)一步指出：“我們的民主，首先是制度，然后才是干部的思想作風(fēng)。否則民主就會(huì)隨領(lǐng)導(dǎo)的喜怒哀樂而變樣。因此，要政治民主化，就應(yīng)該依靠法律制度，保障民主不會(huì)因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，也不能因領(lǐng)導(dǎo)注意力的轉(zhuǎn)移而改變。我們的法學(xué)家，應(yīng)該通過對(duì)法制建設(shè)深刻的歷史反思，從理論上令人信服地告訴人們千萬不要忘記一條歷史教訓(xùn)：政治離不開法律，沒有法律的政治，是危險(xiǎn)的政治，災(zāi)難的政治?！币虼?，為了防止這一點(diǎn)，我們必須研究如何通過法律來保障公民權(quán)利義務(wù)一致性原則的確立和實(shí)施，以及這種意識(shí)的形成。應(yīng)該說，作者關(guān)于“沒有法律的政治就是危險(xiǎn)的政治，災(zāi)難的政治”的觀點(diǎn)，不僅是對(duì)中國“重政治，輕法律”，崇尚“人治”，輕視“法治”之傳統(tǒng)的深刻揭示和批判，而且也闡明了理順法律與政治的關(guān)系，對(duì)于防止歷史上的悲劇的再次發(fā)生，建設(shè)社會(huì)主義法治的重要意義。應(yīng)該說，在當(dāng)時(shí)的環(huán)境下，沒有思想的解放，是不可能有如此大的理論勇氣提出這么尖銳和鮮明的觀點(diǎn)的。［注： 就在此文發(fā)表兩年前，謝次昌在“論政治與法律的關(guān)系”一文中，還強(qiáng)調(diào)“政治與法律相比，政治總是處于主導(dǎo)地位，法律的制定和實(shí)施必須服從政治的需要”，載《法學(xué)》1985年第5期。］二解放思想也促進(jìn)了法學(xué)研究在我國經(jīng)濟(jì)體制改革中的推動(dòng)作用的發(fā)揮。1982年中期，隨著我國改革開放的深入，社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的犯罪日益增多，且形態(tài)各異，尤其是許多正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)和犯罪行為容易混淆，對(duì)我國的法學(xué)理論研究和定罪量刑等都提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)?！斗▽W(xué)》解放思想，敢于打破常規(guī)，使法學(xué)研究及其對(duì)司法實(shí)踐的指導(dǎo)走在了全國的前沿。《法學(xué)》1982年第7期刊登的一組關(guān)于“職工受外單位聘用接受高額報(bào)酬是否構(gòu)成犯罪”的討論文章，就是突出的一例。當(dāng)時(shí)，隨著打擊經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的犯罪的斗爭的深入展開，不少單位和群眾對(duì)一些在職的或退休的職工受外單位聘請(qǐng)、接受高額報(bào)酬的行為，向有關(guān)機(jī)關(guān)舉發(fā)。當(dāng)時(shí)政法機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)這類行為到底是否算犯罪產(chǎn)生了很大的分歧。而這種分歧，在1982年春上海某區(qū)人民法院受理上海某國營工廠的技術(shù)人員王某［注： 根據(jù)《法學(xué)》1983年第3期發(fā)表的龔介民的“重視韓琨案件中的法律與政策問題”和張傳楨、鐵犁的“韓琨案功與罪之爭”，載郭道暉、李步云、郝鐵川主編:《中國當(dāng)代法學(xué)爭鳴實(shí)錄》，湖南人民出版社1998年版，第285頁。“王某”的真名是韓琨，上海橡膠制品研究所助理工程師。］一案中獲得了集中體現(xiàn)。從1980年起，王某私下接受外單位(自己的家鄉(xiāng)奉賢縣錢橋公社橡膠塑料廠)的委托，在業(yè)余時(shí)間，利用本單位的設(shè)備，從事產(chǎn)品試制并獲得成功。由此給錢橋公社橡膠塑料廠帶來了巨大的利潤，王某也從該廠獲取報(bào)酬3800余元。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為王某的行為已經(jīng)構(gòu)成受賄罪，依照《刑法》第185條規(guī)定，予以公訴，要求懲處。在審判機(jī)關(guān)內(nèi)部，有認(rèn)為該定受賄罪的，有認(rèn)為該定貪污罪的，有認(rèn)為該定投機(jī)倒把罪的，有認(rèn)為該定破壞經(jīng)濟(jì)秩序罪的，也有認(rèn)為不該定罪的，等等，不一而足?！斗▽W(xué)》抓住這一典型案例，組織專家進(jìn)行深入討論，最后一致認(rèn)為，王某的行為雖然有瑕疵，犯有錯(cuò)誤，但還沒有構(gòu)成犯罪，不該定刑。特別是，在改革開放的大背景之下，為了加快社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)，法律必須引導(dǎo)廣大技術(shù)人員發(fā)揮自己的專長，多為國家作出貢獻(xiàn)。而在此過程中，他們的勞動(dòng)必須得到尊重，必須獲得報(bào)酬，這不僅不是犯罪，而且是法律應(yīng)該鼓勵(lì)的行為?！斗▽W(xué)》所發(fā)表的專家的意見受到了司法機(jī)關(guān)的重視，不僅王某最終沒有被定罪，而且對(duì)以后一些在職的或退休的職工受外單位聘請(qǐng)、接受高額報(bào)酬的行為的評(píng)價(jià)也發(fā)生了良性的變化。［注： 之后，《法學(xué)》還接連討論了劉亨年、戴振祥等有罪還是無罪的案件。參見《法學(xué)》1987年第7～11期，1988年第10～12期。］當(dāng)然，《法學(xué)》在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)表學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，并有力地沖擊了傳統(tǒng)的法律觀點(diǎn)、推動(dòng)了我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立的最有影響力的文章，就是曹建明、錢富興、顧長浩、李朝興所寫的《外商租用土地與經(jīng)營房產(chǎn)業(yè)的理論與實(shí)踐》［注： 參見《法學(xué)》1986年第7期。］一文。該文指出：“土地是一種重要資源，也是利用外資、引進(jìn)技術(shù)、進(jìn)行生產(chǎn)和經(jīng)營活動(dòng)的基本條件?！薄耙虼耍l(fā)揮土地經(jīng)濟(jì)杠桿在對(duì)外開放中的積極作用，實(shí)行出租土地給外商從事綜合性經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，并允許外商在我國購買和經(jīng)營房產(chǎn)的政策，將涉及我國對(duì)外開放中土地和房產(chǎn)兩個(gè)方面的法律問題，而其中地產(chǎn)業(yè)的問題又是最為關(guān)鍵的?！薄巴馍套庥猛恋睾徒?jīng)營房產(chǎn)業(yè)，可在相當(dāng)?shù)某潭壬辖鉀Q開放城市建設(shè)資金不足、外匯不平衡的困難?！蔽恼陆又U述：實(shí)行出租土地給外商和允許外商在我國購買和經(jīng)營房產(chǎn)的政策，在目前還是一個(gè)非常復(fù)雜和嚴(yán)重的問題，比如，允許外商租用開放城市的土地，“是否會(huì)重演帝國主義在半殖民地舊中國建立租界的悲劇”？作者認(rèn)為，不會(huì)。因?yàn)椤霸趯?duì)外開放中出租土地給外國投資者，與帝國主義在舊中國的租界是有本質(zhì)區(qū)別的”，不僅性質(zhì)不同，前者是經(jīng)濟(jì)活動(dòng)范圍的概念，后者是政治主權(quán)的概念，而且產(chǎn)生的原因和條件也不同。作者接著進(jìn)一步就外商租用我國土地問題的理論依據(jù)和法律依據(jù)進(jìn)行了分析。比如，出租土地的法律行為并不違背馬克思主義的基本理論，也不違反我國的憲法和法律；各國關(guān)于外國人租用本國土地的法律制度及其在我國的實(shí)踐；外商租用土地、經(jīng)營房產(chǎn)與開放城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的協(xié)調(diào)；外商租用土地和經(jīng)營房產(chǎn)業(yè)的法規(guī)及其協(xié)調(diào)，等等。文章刊登后，在全國引起了很大的反響。雖然也有一些不同的觀點(diǎn)，認(rèn)為文章提出的主張違反了我國1982年《憲法》第10條關(guān)于“任何組織或者個(gè)人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”的規(guī)定(因?yàn)榇藭r(shí)憲法尚未修改)，因而是違憲的。［注：  實(shí)際上，文章本身已經(jīng)回答了出租土地給外商是否違憲的問題，文章認(rèn)為，《憲法》第10條，并沒有禁止“國家”出租土地的行為，只禁止了組織和個(gè)人；當(dāng)時(shí)已經(jīng)頒布實(shí)施的《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》中已經(jīng)規(guī)定了允許出租土地給外商。］但大多數(shù)學(xué)者對(duì)文章的觀點(diǎn)表示理解、支持和贊賞，認(rèn)為文章回應(yīng)了我國改革開放帶來的引進(jìn)外資、迅速發(fā)展我國的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的實(shí)踐所提出來的實(shí)際法律問題，具有重大的理論指導(dǎo)意義。1988年憲法修改，吸收了文章中提出的觀點(diǎn)，取消了出租和轉(zhuǎn)讓土地的禁止條款。文章發(fā)表以來我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實(shí)踐，證明了該篇文章的正確以及它的強(qiáng)大生命力，也證明了《法學(xué)》思想的解放以及非常的理論勇氣和遠(yuǎn)見卓識(shí)。三解放思想也促進(jìn)了法學(xué)學(xué)術(shù)的進(jìn)步與繁榮。學(xué)術(shù)的進(jìn)步與繁榮，最為重要的就是營造一個(gè)有利于學(xué)術(shù)討論與學(xué)術(shù)爭鳴的環(huán)境和氛圍。而這種環(huán)境和氛圍的形成，必須是在解放思想的前提之下，能夠說真話，實(shí)事求是，不唯書、不唯上，打破不合理的偏見和傳統(tǒng)，在理念、觀點(diǎn)和制度上創(chuàng)新。在這方面，復(fù)刊后的《法學(xué)》做得非常好。比如，在1981年的復(fù)刊號(hào)上，就發(fā)表了華東政法學(xué)院院長徐盼秋的文章《關(guān)于社會(huì)主義法律與客觀規(guī)律》一文。在文中，作者解放思想、實(shí)事求是，一層一層地分析批判了以往片面夸大意志的作用，要人治，不要法治，權(quán)大于法，以言代法等不顧社會(huì)發(fā)展客觀規(guī)律的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，明確指出，“利用客觀規(guī)律來造福于國家和人民是社會(huì)主義法律的光榮任務(wù)”，但我們“要利用客觀規(guī)律，必須首先掌握客觀規(guī)律”。作者認(rèn)為：“社會(huì)主義法律必須反映客觀規(guī)律，但是它并不等于客觀規(guī)律?！薄翱陀^世界是不可窮盡的，人們對(duì)于客觀世界的認(rèn)識(shí)也永遠(yuǎn)沒有完結(jié)。所以，人們只能隨著對(duì)客觀規(guī)律認(rèn)識(shí)的發(fā)展，來不斷完善社會(huì)主義法制?！弊髡咦詈笾赋?，社會(huì)主義法律，作為社會(huì)主義社會(huì)上層建筑的一部分，它對(duì)客觀規(guī)律的反映，比起上層建筑的其他部分，具有自己突出的特點(diǎn)：社會(huì)主義法律對(duì)客觀規(guī)律的反映不是以原理、定律等科學(xué)理論的形式，而是以法律條文的形式使其規(guī)范化；被社會(huì)主義法律所反映的客觀規(guī)律，有國家強(qiáng)制力的保障，這使它本來就具有的客觀必然性更加強(qiáng)化，能夠加速這種客觀必然性的實(shí)現(xiàn)；法律對(duì)客觀規(guī)律的反映具有穩(wěn)定性和嚴(yán)肅性，如果能夠堅(jiān)持以法治國，國家就會(huì)以更加符合客觀規(guī)律的方式獲得迅速發(fā)展。與徐盼秋的文章相呼應(yīng)，《法學(xué)》1982年第5期發(fā)表了余先予的文章《論法律自身發(fā)展的客觀規(guī)律》一文，將社會(huì)主義法律與客觀規(guī)律的學(xué)術(shù)探討進(jìn)一步引向深入。余文指出：“法律自身發(fā)展規(guī)律的問題，與法律表現(xiàn)客觀規(guī)律的問題，是兩個(gè)不同范疇的問題。前者是指法律這種客觀的社會(huì)現(xiàn)象的自身發(fā)展受哪些客觀規(guī)律的支配；后者是指法律這種客觀事物與其他客觀事物之間的關(guān)系。為了更好地完善我們的社會(huì)主義法制，我們不僅要研究法律與其表現(xiàn)的客觀規(guī)律之間的關(guān)系，而且也要研究法律自身發(fā)展的客觀規(guī)律，使我們的法律既符合客觀形勢(shì)所提出的要求，緊密地為解決黨和國家所面臨的各項(xiàng)任務(wù)服務(wù)，又符合法律自身發(fā)展的要求，建立完備的社會(huì)主義法律體系，真正擔(dān)當(dāng)起社會(huì)主義時(shí)代的歷史所賦予法律的任務(wù)?！蹦敲矗v觀數(shù)千年法律發(fā)展的歷史，它有哪些規(guī)律呢？余先予教授認(rèn)為，法律自身發(fā)展的規(guī)律，主要有五個(gè)方面：第一，法律制度本身是一種社會(huì)的客觀存在，它根源于物質(zhì)生活關(guān)系，受社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件所制約，不是什么人想要就要、想不要就可以不要的東西，也不是可以隨心所欲地“創(chuàng)造”的東西。第二，法律都具有鮮明的階級(jí)性，它是取得勝利、掌握政權(quán)的階級(jí)意志的體現(xiàn)，是建立和維護(hù)有利于統(tǒng)治階級(jí)的社會(huì)制度和社會(huì)秩序的強(qiáng)而有力的杠桿。第三，法律由國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可，以國家強(qiáng)制力為后盾，對(duì)全社會(huì)具有普遍約束力。第四，法律以肯定的明確的行為規(guī)范的形式，給予法律關(guān)系的當(dāng)事人以權(quán)利和義務(wù)，規(guī)定他們可以做什么，不可以做什么。第五，法律制定出來就必須執(zhí)行，在現(xiàn)實(shí)生活中兌現(xiàn)，務(wù)求做到有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。又如，比較法研究，包括法系理論，在新中國成立的前30年，是一個(gè)遭受批判的領(lǐng)域，也幾乎是一個(gè)被人們所遺忘的領(lǐng)域。直至改革開放之后的20世紀(jì)80年代初，比較法研究和法系理論依舊被認(rèn)為是資產(chǎn)階級(jí)的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，是西方資本主義的研究領(lǐng)域。在此時(shí)，《法學(xué)》解放思想，沖破上述認(rèn)識(shí)的樊籠，在全國率先提出比較法和法系的問題，在“社會(huì)主義中國法系初探”［注： 載《法學(xué)》1982年第2期，作者王召棠、陳鵬生。］和“對(duì)中國式社會(huì)主義法律體系的探討”［注： 載《法學(xué)》1983年第5期，作者王召棠、張傳楨、陳鵬生。］等文章中，旗幟鮮明地提出：“法系不應(yīng)是資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)的專用語，而應(yīng)是整個(gè)法學(xué)領(lǐng)域中應(yīng)該著重研究的一個(gè)課題。”建立中國社會(huì)主義法系，必須肅清重刑輕民的歷史影響，必須正確地處理好政治與法律的關(guān)系，肅清以政治代替法律、沖擊法律的思想影響。應(yīng)該說，這些觀點(diǎn)不僅在當(dāng)時(shí)，即使在目前，也是一種解放思想的觀點(diǎn)。再如，雖然我國于1982年12月通過了新中國的第四部憲法，但憲法理論的研究并沒有很好地展開，這當(dāng)中，除了人們還沒有從1966～1976年10年“文化大革命”的噩夢(mèng)中清醒過來，我國在言論自由方面還沒有確立很明確的法治原則(對(duì)此，駱偉雄的《言論自由的若干法律問題》一文［注： 載《法學(xué)》1989年第2期，作者駱偉雄。］有很好的分析)之外，憲法學(xué)研究者不能解放思想、缺乏理論勇氣也是一個(gè)重要原因。對(duì)此，我國著名的比較憲法學(xué)家龔祥瑞的《中國需要什么樣的憲法理論》［注： 載《法學(xué)》1989年第4期，作者龔祥瑞。］一文，勇敢地開了先河。龔文認(rèn)為，憲法意識(shí)是從“權(quán)力必須受到限制”這個(gè)思想出發(fā)的。各國憲法規(guī)定的限制權(quán)力的表現(xiàn)形式可能有所不同，但立憲政府的一個(gè)共同信念，就是政府權(quán)力不能無限。而憲法就是授予和限制權(quán)力的根本法，它規(guī)定了立法、行政和司法機(jī)關(guān)的職責(zé)以及彼此的監(jiān)督和制約，規(guī)定了對(duì)公民權(quán)利的保障，這就是現(xiàn)代憲法的由來。因此，“憲法是治國之法，治官之法，是從崇尚個(gè)性解放，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)，保護(hù)人身、言論出版等自由，遏制暴政、苛政，保障公民利益出發(fā)的”?！搬槍?duì)權(quán)力的先定性和腐化性、侵略性，人們就要用憲法與行政法來約束它，管制它，使之分別由不同主體行使，并置于人民監(jiān)督之下，這才是我們重新開始要做的?！弊髡咦詈笾赋觯骸皯椃ㄊ潜Ｗo(hù)人民利益的根本大法。我們要研究人性中殘酷的一面、人間的疾苦的一面，忠誠地以人類追求正義的精神而不懈地積累、更新如何預(yù)防權(quán)力被人類弱點(diǎn)所濫用的根源、技術(shù)和方法，重新開始憲法理論問題的研究?！敝刈x20多年前文章中這些即使在現(xiàn)在看來也是思想非常解放的觀點(diǎn)，我們不得不佩服作者的理論勇氣，也不得不佩服《法學(xué)》思想的解放。我們認(rèn)為，龔文的上述觀點(diǎn)，對(duì)新中國憲法學(xué)的研究一定具有長時(shí)間的理論指導(dǎo)力和學(xué)術(shù)影響力。又如，就我國改革開放之后幾次大的法學(xué)學(xué)術(shù)理論探討，關(guān)于開展法學(xué)基本理論研究，關(guān)于開展社會(huì)主義法律體系的討論，關(guān)于社會(huì)主義法的本質(zhì)，法哲學(xué)的內(nèi)涵和價(jià)值，［注： 如傅季重：“法律哲學(xué)研究的對(duì)象及其任務(wù)”，載《法學(xué)》1982年第3期；公丕祥：“也談重視法哲學(xué)的研究”，載《法學(xué)》1983年第4期。］法的階級(jí)性與社會(huì)性，憲法司法化，復(fù)員軍人進(jìn)法院，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的質(zhì)疑，“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的討論，法制建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展，［注： 詳細(xì)參見《法學(xué)》1984年第5～10期、第12期所發(fā)文章。］罪刑法定與罪刑相適應(yīng)的原則，［注： 羅平：“同名數(shù)罪，毋須并罰”，載《法學(xué)》1982年第10期；鄒濤：“關(guān)于同種數(shù)罪及并罰問題”，載《法學(xué)》1983年第4期；魏皓奔：“也談‘罪刑適應(yīng)’”，載《法學(xué)》1983年第7期。］關(guān)于“廉政建設(shè)的法律思考”，法學(xué)的現(xiàn)狀與發(fā)展，著名學(xué)者論依法治國，“克隆人”與法律，社會(huì)主義法的精神，［注： 郭道暉在《法學(xué)》1994年第10期發(fā)表了“社會(huì)主義自由——當(dāng)代社會(huì)主義法的精神”，從孟德斯鳩的著作《論法的精神》一書中的思想，談了“法的精神”的科學(xué)含義以及社會(huì)主義法的精神的問題。張光博在《法學(xué)》1995年第5期上發(fā)表了“法的精神與法律精神論略——與郭道暉同志商榷”。郭道暉在《法學(xué)》1995年第6期上再發(fā)“再論社會(huì)主義法的時(shí)代精神——答張光博教授”一文，展開了激烈的思想交鋒，引起了法學(xué)界的關(guān)注。］創(chuàng)新和繁榮法學(xué)理論筆談，［注： 參見《法學(xué)》1987年第1期至1988年第8期。其中，有些文章探討的問題在當(dāng)時(shí)都是非常前沿和大膽的，如夏之的“對(duì)‘馬克思主義法學(xué)’提法的商榷”，魏皓奔的“社會(huì)主義社會(huì)同樣產(chǎn)生犯罪”(當(dāng)時(shí)許多人都認(rèn)為只有資本主義才是產(chǎn)生犯罪的溫床)，崔敏的“客觀性也是法的本質(zhì)屬性”，周葉中的“憲法實(shí)施：憲法學(xué)研究的一個(gè)重要課題”，舒國瀅的“對(duì)法概念之爭的思考”，吳家如的“法學(xué)研究應(yīng)從適應(yīng)型向創(chuàng)造型轉(zhuǎn)變”，楊海坤的“對(duì)建立我國行政訴訟制度的思考”，等等。］《物權(quán)法》草案是否“違憲”，檢察監(jiān)督權(quán)之探討，“雙規(guī)”的合憲性，等等，《法學(xué)》的研討也都是走在全國前面的。如關(guān)于中國社會(huì)主義法的體系的討論，曾經(jīng)是改革開放初期我國法學(xué)界熱議的課題，《法學(xué)》于1983年4月21日至29日聯(lián)合中國社科院法學(xué)所，在上海率先舉辦了關(guān)于法律體系和法學(xué)體系的專題研討會(huì)。當(dāng)時(shí)的一些法理學(xué)大家，如吳大英、沈宗靈、劉瀚、齊乃寬、王傳生、陳漢章、余先予積極參加，撰文發(fā)言，從而有力地推動(dòng)了中國社會(huì)主義法律體系和法學(xué)體系的形成。尤其是從1997年起，《法學(xué)》在當(dāng)時(shí)的主編郝鐵川教授的主持下，連續(xù)刊登了一組“建國以來法學(xué)界重大事件研究”的文章，其中有《對(duì)新中國摧毀舊法制的歷史反思》、《“刀把子”風(fēng)波記》、《無罪推定在新中國的命運(yùn)》、《1957年錯(cuò)批楊兆龍的“法律繼承論”紀(jì)實(shí)》、《關(guān)于80年代“法的社會(huì)性和階級(jí)性問題”大論戰(zhàn)》、《關(guān)于前蘇聯(lián)法對(duì)中國法制建設(shè)的影響》、《人權(quán)禁區(qū)是怎樣突破的》、《人權(quán)研究中的一場(chǎng)風(fēng)波》、《一場(chǎng)有缺陷的司法改革》、［注： 主要指1952年的司法改革運(yùn)動(dòng)。這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)的結(jié)果，一是將6000多名舊法人員從我們的審判隊(duì)伍中全部剔除了出去；二是將“法律面前人人平等”、“司法獨(dú)立”、“法不溯及既往”、“尊重訴訟程序”等全部認(rèn)定為“舊法觀點(diǎn)”而予以徹底批判；三是用馬克思主義和毛澤東思想的國家觀和法學(xué)觀武裝我們的司法干部。詳細(xì)參見何勤華：“論新中國法和法學(xué)的起步——以‘廢除國民黨六法全書’與‘司法改革運(yùn)動(dòng)’為線索”，載《中國法學(xué)》2009年第4期。］《“再為司法獨(dú)立鼓與呼”一文的風(fēng)波》、《“法權(quán)”還是“權(quán)利”之爭》、《從“法制”到“法治”二十年改一字》、《新中國第一次法理討論會(huì)的回憶與思考》、《五十年代〈法學(xué)〉是為何被迫?？摹贰ⅰ?996年“曉南”風(fēng)波紀(jì)實(shí)》、《1957年的王造時(shí)》、《關(guān)于更改反革命罪名的風(fēng)波》、《死刑的限制與擴(kuò)張之爭》、《正當(dāng)防衛(wèi)立法的進(jìn)展與缺憾》、《我們是怎樣逐步實(shí)現(xiàn)“罪刑法定”的》等。這些文章，后來結(jié)集為《當(dāng)代中國法學(xué)爭鳴實(shí)錄》一書，［注： 郭道暉、李步云、郝鐵川主編：《當(dāng)代中國法學(xué)爭鳴實(shí)錄》，湖南人民出版社1998年版。］在湖南人民出版社出版，在法學(xué)界產(chǎn)生了很大的反響。最后，《法學(xué)》還非常重視對(duì)實(shí)務(wù)法律問題以及重大疑難案件展開學(xué)術(shù)研討，直面社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)法學(xué)研究所提出的要求，并給予法律實(shí)踐以指導(dǎo)。這方面的例子非常多，如1997年對(duì)“碧純”水侵權(quán)案件的研討，1999年對(duì)“楓葉”訴“鱷魚”不正當(dāng)競(jìng)爭案件的研討，2000年對(duì)全國首例老虎襲人致死案件的研討，對(duì)2001年綦江彩虹橋垮塌案件的討論，2001年深圳中級(jí)法院審理之中國首例貞操損害賠償案件的研討，對(duì)2002年“陸來富案件”的研討，2003年對(duì)“孫志剛案件”的研討，對(duì)2005年“圓明園環(huán)評(píng)事件”的研討，2008年年初關(guān)于“許霆案”、“孕婦死亡案”、“彭宇案”的討論，2009年對(duì)“楊佳襲警案”、“齊玉苓案”的熱議，等等。與此同時(shí)，《法學(xué)》也積極參與我國的立法活動(dòng)，組織專家學(xué)者就各項(xiàng)法律草案進(jìn)行學(xué)術(shù)研討，對(duì)立法活動(dòng)建言建策。其中最主要的有《立法法》、《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》、《公務(wù)員法》、《公司法》、《物權(quán)法》、《勞動(dòng)合同法》、《刑法修正案》、《刑事訴訟法》、《國家反腐敗法》、《能源法》、《水污染防治法》、《反壟斷法》、《政府采購法》、《監(jiān)督法》、《罷工法》等。從而為我國新時(shí)期的立法、加快形成社會(huì)主義法律體系作出了貢獻(xiàn)。四《法學(xué)》復(fù)刊30年的歷史證明，一本雜志的進(jìn)步需要解放思想，一門學(xué)術(shù)的進(jìn)步也需要思想的解放。這一點(diǎn)不僅僅是《法學(xué)》復(fù)刊30年的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，也是它之前的歷史所透視出來的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)?！斗▽W(xué)》創(chuàng)刊于1956年6月15日。當(dāng)時(shí)，正是中華人民共和國第一部憲法1954年憲法頒布實(shí)施、全國法制建設(shè)形勢(shì)一片大好之時(shí)，《法學(xué)》(1956年創(chuàng)刊號(hào)及后面兩期刊名為《華東政法學(xué)報(bào)》)應(yīng)運(yùn)而生。從其誕生的第一天開始，它就宣稱要解放思想，鼓勵(lì)學(xué)術(shù)創(chuàng)新，展開“百家爭鳴”。其發(fā)刊詞稱：“‘百家爭鳴’是推進(jìn)學(xué)術(shù)思想的重要精神。不獎(jiǎng)勵(lì)自由思想，不展開自由討論，沒有批評(píng)和自我批評(píng)，學(xué)術(shù)上就不會(huì)有進(jìn)步，不會(huì)有新生力量。‘華東政法學(xué)報(bào)’將充分體現(xiàn)‘百家爭鳴’的精神，重視有獨(dú)立勞動(dòng)和首創(chuàng)精神的作品，重視‘問難析疑、求同存異’的學(xué)術(shù)爭論?！保圩ⅲ?載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第1期，發(fā)刊詞。］正是在上述解放思想的指導(dǎo)方針下，《法學(xué)》在其創(chuàng)刊至1958年9月16日被迫停刊的不到3年的時(shí)間內(nèi)，發(fā)表了一批解放思想、極富學(xué)術(shù)創(chuàng)造力的好文章，如梅澤濬的《哲學(xué)上的因果關(guān)系及其在刑法中的運(yùn)用》、［注： 載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第1期。］李良的《“百家爭鳴”和法律科學(xué)》、［注： 載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第2期。］劉煥文的《在“百家爭鳴”中談舊法思想》、［注： 同上。］楊兆龍的《法律的階級(jí)性和繼承性》、［注： 載《華東政法學(xué)報(bào)》1956年第3期。］孫曉樓的《關(guān)于中國法學(xué)遺產(chǎn)問題的看法》、［注：同上。］黃道的《略論刑事訴訟中的無罪推定原則》、［注： 載《法學(xué)》1957年第2期。］張光博的《關(guān)于“公民在法律上一律平等”的意義》、［注： 載《法學(xué)》1957年第2期。］李光燦的《論共犯》、［注： 載《法學(xué)》1957年第2～3期。］丘日慶的《現(xiàn)階段國際法的體系》、［注： 載《法學(xué)》1957年第3期。］劉家驥的《談?wù)勲p重國籍問題》、［注： 同上。］叔思的《對(duì)建立我國刑法分則體系的一些意見》、［注： 同上。］董敬之等的《談重婚與通奸》［注： 載《法學(xué)》1957年第4期。］等。但到1957年夏天“反右”運(yùn)動(dòng)開始、法學(xué)界的思想受到禁錮以后，《法學(xué)》上就再也沒有什么好文章了，甚至登出了黃道被迫寫的批判自己的無罪推定觀點(diǎn)的檢討文章，而中國此時(shí)的法制建設(shè)和法學(xué)研究也基本上處于停頓狀態(tài)。法學(xué)的歷史是這樣，其他學(xué)科的歷史也一樣，甚至世界上所有國家的情況都一樣。在古代羅馬，隨著公元426年《學(xué)說引證法》(Lex Citationum)的出臺(tái)，蓋尤斯(Gaius，約130～180年)、烏爾比安(D.Ulpianus，約170～228年)、帕比尼安(A.Papinianus，約140～212年)等五大法學(xué)家被授予法律解答權(quán)(jus responddendi)，他們五人的學(xué)說觀點(diǎn)被認(rèn)可具有法律效力，而其他法學(xué)家則不具有這種權(quán)力。百家爭鳴的學(xué)術(shù)環(huán)境不再存在時(shí)，羅馬法學(xué)也就失去了學(xué)術(shù)創(chuàng)造力，日益走向衰弱。中世紀(jì)意大利的注釋法學(xué)派，法國的人文主義法學(xué)派，近代歐洲的私法注釋學(xué)派，第二次世界大戰(zhàn)之前的日本民主主義憲法學(xué)說等，其走向衰落的重要原因之一，也都是促成這些學(xué)派和學(xué)說興盛的解放思想運(yùn)動(dòng)日漸衰微。因此，解放思想是法學(xué)進(jìn)步的原動(dòng)力：解放思想營造了法學(xué)研究領(lǐng)域里的講事實(shí)、擺道理、說真話這么一種“百花齊放”、“百家爭鳴”的環(huán)境和氛圍，激發(fā)了法學(xué)研究創(chuàng)造力的勃發(fā)，帶動(dòng)了法學(xué)方法論的創(chuàng)新，也改變了法學(xué)研究的整個(gè)面貌。更進(jìn)一步說，解放思想是法學(xué)進(jìn)步和繁榮的靈魂。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，在現(xiàn)代社會(huì)，包括法學(xué)研究在內(nèi)的科學(xué)研究，與現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動(dòng)有著巨大的差異。一方面，現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動(dòng)(不管是工業(yè)生產(chǎn)還是農(nóng)業(yè)勞動(dòng))具有重復(fù)性，尤其是商業(yè)化生產(chǎn)、流水線作業(yè)，重復(fù)(復(fù)制)是其基本特征；而科學(xué)研究就不同，它不具有上述特性，它需要每一個(gè)項(xiàng)目、每一個(gè)專題、每一個(gè)觀點(diǎn)的創(chuàng)新。如果科學(xué)研究不能擺脫重復(fù)性，那就是復(fù)制，就是模仿，甚至是抄襲，這樣的科學(xué)研究就沒有了原創(chuàng)價(jià)值。另一方面，現(xiàn)代化生產(chǎn)勞動(dòng)，一般具有集團(tuán)性、流水作業(yè)的性質(zhì)，這樣，才能節(jié)約成本，最大限度地利用有限的資源，才具有商業(yè)競(jìng)爭力；而科學(xué)研究(尤其是文科研究)不具有這一屬性，每一個(gè)人大腦里的構(gòu)思、想法，其他人是無法精確揣摩，也是無法取代的，它完全是個(gè)人思考的產(chǎn)物，具有個(gè)性化(包括由此帶來的多元化)的特征。有沒有個(gè)性化，是檢驗(yàn)學(xué)術(shù)和科技有沒有生命力的首要指標(biāo)。因此，科學(xué)研究需要解放思想(這么說，并不是否定生產(chǎn)勞動(dòng)也需要解放思想，而是強(qiáng)調(diào)科學(xué)研究對(duì)解放思想更加具有依賴性，美國蘋果公司創(chuàng)始人喬布斯是一個(gè)最好的例子)，解放思想是科學(xué)研究的靈魂，科學(xué)研究與解放思想之間的緊密關(guān)聯(lián)，是科學(xué)研究發(fā)展的規(guī)律之一。作為科學(xué)研究之重要組成部分的法學(xué)研究，當(dāng)然也無法擺脫，而只能遵循這一規(guī)律，《法學(xué)》創(chuàng)刊55年、復(fù)刊30年的歷程已經(jīng)清楚地表明了這一規(guī)律。其結(jié)論很清楚：遵守這一規(guī)律，法學(xué)就進(jìn)步，就繁榮；違背這一規(guī)律，法學(xué)就退步，就衰微。《法學(xué)》復(fù)刊的歷史還證明，一個(gè)國家、一個(gè)民族的進(jìn)步，也需要解放思想。改革開放30多年我國社會(huì)主義各項(xiàng)建設(shè)事業(yè)的艱難而輝煌的歷程表明，什么時(shí)候我們的思想解放了，實(shí)事求是了，注重理念、觀點(diǎn)和制度上的創(chuàng)新了，敢于打破不合理的偏見和傳統(tǒng)了，我們的事業(yè)就進(jìn)步；反之，我們的事業(yè)就受挫。《法學(xué)》復(fù)刊30年的歷史，只是我們國家改革開放30多年發(fā)展歷史的一個(gè)縮影而已。本文刊登于2011年第11期《法學(xué)》，當(dāng)時(shí)是為紀(jì)念《法學(xué)》復(fù)刊30周年而寫。此次作為“法學(xué)的歷史”叢書的代總序，除個(gè)別字詞之外，沒有作大的修改補(bǔ)充。編輯本叢書，基本目的在于紀(jì)念華東政法大學(xué)成立60周年，以及《法學(xué)》創(chuàng)刊56周年，希望通過本叢書，將《法學(xué)》（1956年出版的3期稱《華東政法學(xué)報(bào)》上刊登的有影響的文章保存下來，以真實(shí)地記錄《法學(xué)》，更廣范圍地說也包括了中國法學(xué)所走過的曲折道路，了解新中國50多年法學(xué)發(fā)展的真實(shí)面貌，以為中國法學(xué)今天的發(fā)展繁榮提供歷史借鑒。正是基于這一目的，我們?cè)诰庉嫊r(shí)，對(duì)1981年復(fù)刊以來的各期，主要是選出比較重要的文章，而對(duì)1956～1958年所出的18期(1956年《華東政法學(xué)報(bào)》共3期，1957年《法學(xué)》全年共6期，1958年《法學(xué)》出版至9月共9期）上所刊載的文章，全文收入，未作刪節(jié)和修改，以尊重歷史的真實(shí)。本叢書的出版，得到了法律出版社社長黃閩、財(cái)稅出版分社社長沈小英以及各位責(zé)任編輯的全力支持和幫助，在此，謹(jǐn)表示我們一片誠摯的謝意。本叢書規(guī)模宏大，參與編輯勘校人員眾多，錯(cuò)誤和疏漏之處在所難免，對(duì)此我們將承擔(dān)全部責(zé)任，也希望廣大讀者能夠予以諒解。何勤華［注：華東政法大學(xué)校長,教授、博士生導(dǎo)師,法學(xué)博士。］于華東政法大學(xué)2012年8月1日

內(nèi)容概要

華東政法大學(xué)成立于1952年。雖歷經(jīng)“兩落三起”，但華政人奮發(fā)有為，將單一的法科
院校建設(shè)成以法學(xué)為主，兼有政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)管理學(xué)、文學(xué)、理學(xué)等學(xué)科的多科性大學(xué)?，F(xiàn)有在校本科生l2000多人，碩士研究生和博士研究生4000多人，成教生近10000人，形成了本科、碩士，博士和博士后完整的人才培養(yǎng)體系，被譽(yù)為“法學(xué)教育的東方明珠”。
 
《法學(xué)》月刊創(chuàng)刊于l956年，是華東政法大學(xué)主辦的法學(xué)刊物，也是新中國成立后創(chuàng)刊最早的兩種法學(xué)期刊之一，以其特有的方式和風(fēng)格見證了中國法學(xué)和華東政法大學(xué)的發(fā)展過程，“可渭辛苦遭逢，矢志不渝。
　
60年一甲子。艱難困苦，玉汝以成。站在新的起點(diǎn)。學(xué)校正大力推進(jìn)內(nèi)涵建設(shè)，全面提高科研和教學(xué)質(zhì)量，培養(yǎng)更多應(yīng)用型、復(fù)合式、開放性的高素質(zhì)創(chuàng)新人才。華東政法大學(xué)將綻放出更加璀璨的光芒!
　謹(jǐn)以此文集紀(jì)念建校60周年!
　
謹(jǐn)以此文集紀(jì)念《法學(xué)》創(chuàng)刊56周年!

作者簡介

杜志淳，1954年生，上海人。華東政法大學(xué)黨委書記、教授、博士研究生導(dǎo)師。享受國務(wù)院政府特殊津貼。
長期從事司法鑒定、司法制度教學(xué)和研究，先后主持完成

書籍目錄

刑事訴訟法學(xué)1982年嚴(yán)格掌握逮捕人犯的條件/任大欽1983年據(jù)理辯護(hù)不是抗拒/陳建國方成志1985年刑事被告人在偵查階段可委托律師辯護(hù)的
建議/杜建人
刑事上訴案不宜采取書面審的方式/邱國慶1987年論改革免于起訴制度/汪綱翔1990年“未審先判”必須克服/熊繼前1993年我國刑事訴訟中退查制度的完善/葉青王強(qiáng)
強(qiáng)制醫(yī)療訴訟程序初探/劉文1997年檢察官該不該起立
——對(duì)庭審儀式的一種思考/龍宗智
異哉所謂檢察官起立問題者
——與龍宗智先生商榷/賀衛(wèi)方
無罪推定在新中國的命運(yùn)
——建國以來法學(xué)界重大事件
研究（二）/黃道鐵犁1998年論批捕權(quán)的優(yōu)化配置/郝銀鐘1999年對(duì)兩審終審制的反思
——從刑事訴訟角度的分析/陳瑞華2000年批捕權(quán)的法理與法理化的批捕權(quán)
——再談批捕權(quán)的優(yōu)化配置及檢察體制改革兼
答劉國媛同志/郝銀鐘
從“流水作業(yè)”走向“以裁判為中心”
——對(duì)中國刑事司法改革的一種思考/陳瑞華2001年從認(rèn)識(shí)論走向價(jià)值論
——證據(jù)法理論基礎(chǔ)的反思與重構(gòu)/陳瑞華
被害人作為公訴案件訴訟當(dāng)事人制度評(píng)析/龍宗智2003年刑訴中非法證據(jù)排除問題研究/陳瑞華
辯訴交易應(yīng)當(dāng)緩行/易延友2004年為辯護(hù)權(quán)辯護(hù)
——刑事法治視野中的辯護(hù)權(quán)/陳興良
評(píng)刑事訴訟中人權(quán)保障的若干新論
——與陳光中等教授商榷/陸錦碧
刑事訴訟排除規(guī)則適用中的證明責(zé)任問題/陳瑞華
監(jiān)聽問題立法研究/李明
羈押啟動(dòng)權(quán)與決定權(quán)配置的比較
分析/陳衛(wèi)東陸而啟2005年刑事訴訟法的立法技術(shù)問題/陳瑞華
刑事訴訟目的雙重論之反思與重構(gòu)/郝銀鐘2006年法院成為刑事訴訟被告引發(fā)的思考/秦前紅2007年死刑核準(zhǔn)制度中的法治問題/周永坤
公捕大會(huì)應(yīng)依法禁止/申君貴臧艷華
從周正毅案管轄沖突看區(qū)際刑訴移管制度之
構(gòu)建/黃風(fēng)彭勝娟
刑事非法證據(jù)排除的憲政之維
——以中國憲法文本為基點(diǎn)的思考/秦策2008年我國紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)獲取之人證的證據(jù)
能力問題/廖耘平
【欄目】當(dāng)今中國需要什么樣的刑事程序法
——論我國刑事訴訟法的再次修改
（專論）
刑事訴訟法再修改若干問題之展望/陳光中
刑事訴訟制度改革論要/卞建林
定罪與量刑的程序分離
——中國刑事審判制度改革的另一種
思路/陳瑞華2009年中國道路與全球價(jià)值：刑事訴訟制度
三十年/左衛(wèi)民2010年李莊案法理研判
——主要從證據(jù)學(xué)的角度/龍宗智
我國司法鑒定體制改革的實(shí)踐探索與系統(tǒng)
思考/霍憲丹
鑒定人與專家證人制度的沖突及其解決
——評(píng)最高院有關(guān)專家證人的相關(guān)答復(fù)/郭華2011年對(duì)我國國家級(jí)鑒定機(jī)構(gòu)功能及意義的追問與反省
——評(píng)我國國家級(jí)司法鑒定機(jī)構(gòu)的遴選/郭華
完善刑事再審程序若干問題的探討/江必新
【欄目】《刑事訴訟法修正案（草案）》中的若干問題
研究（一）
刑事訴訟中公安機(jī)關(guān)定位問題之探討
——對(duì)《刑事訴訟法修正案（草案）》中“司法機(jī)關(guān)”規(guī)定之商榷/陳光中
秘密搜查制度批判/萬毅民事訴訟法學(xué)1982年【欄目】解決民事糾紛，有章可循、有法可依
——上海市法學(xué)界同志應(yīng)本刊邀請(qǐng)熱烈討論
民事訴訟法
民事訴訟法對(duì)建設(shè)“兩個(gè)高度文明”的
作用/徐盼秋
學(xué)好民事訴訟法，正確處理民事糾紛/楊時(shí)
律師要積極開展民事代理工作/韓學(xué)章
實(shí)體法離不開程序法/黃道
民事調(diào)解是我國法制的一個(gè)特色/陳天池
民事訴訟法體現(xiàn)訴訟、審理“兩方便” /蔣福元
堅(jiān)持群眾路線與法制原則的統(tǒng)一/馮爾泰
民事訴訟法對(duì)促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的
作用/潘念之
排除干擾，嚴(yán)格實(shí)施民事訴訟法/曹漫之1983年執(zhí)行程序中也要注重調(diào)解/王叔平1984年“執(zhí)行程序中也要注重調(diào)解”的提法不妥
——與王叔平同志商榷/金信年
析涉外民事案件的司法協(xié)助/蘇一正1985年民事立案的條件不應(yīng)太苛刻/金中元1990年“著重調(diào)解”的提法應(yīng)予修改
——對(duì)民事訴訟調(diào)解制度的再
探討/鄭齊祥吳彤章陳國華1991年正確認(rèn)識(shí)、執(zhí)行《民法通則》與《民事訴訟法》
——在“《民法通則》頒布五周年、《民事訴訟法》公布施行座談會(huì)”上的講話/張友漁1996年淺談舉證時(shí)限的設(shè)立/趙爭平
談民事審判方式的改革/王懷安
民事二審審判方式改革若干問題探討/陳福民1997年對(duì)于引進(jìn)對(duì)抗制論說的質(zhì)疑/傅郁林1998年我國仲裁裁決撤銷程序若干法律問題之剖析
——兼談裁決撤銷程序的立法完善/陳治東1999年代位權(quán)確立了民訴法怎么辦
——債權(quán)人代位訴訟初探/吳英姿
論我國民事訴訟標(biāo)的理論的基本框架/李龍
關(guān)于我國民事再審制度的反思及改良意見/顧韜2000年論民事再審事由審查程序的法定化/張衛(wèi)平2001年法庭調(diào)查與辯論：分與合之探究/張衛(wèi)平2002年簡易程序與民事糾紛的類型化
解決/章武生吳澤勇2004年民事證據(jù)規(guī)則司法解釋若干問題研究/王利明
論電子證據(jù)的獨(dú)立性/常怡王健
民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則芻議/湯維建2005年民事訴訟審前準(zhǔn)備程序的正當(dāng)化/吳澤勇2006年協(xié)議管轄在互聯(lián)網(wǎng)案件中的合理適用/李智
確立我國涉外民商事管轄權(quán)的考量因素/袁發(fā)強(qiáng)2007年訴訟調(diào)解：時(shí)下勢(shì)態(tài)的分析與思考/張衛(wèi)平2008年法院調(diào)解結(jié)案率須當(dāng)慎定/趙鋼2009年民事執(zhí)行中的檢法關(guān)系問題
——民事執(zhí)行檢察監(jiān)督法理基礎(chǔ)的另一種
視角/肖建國
財(cái)產(chǎn)保全功能有效實(shí)現(xiàn)的障礙及對(duì)策/洪冬英
民事再審制度功能實(shí)現(xiàn)的路徑思考/王信芳2011年論《民事訴訟法》全面修改的主要議題
——紀(jì)念《法學(xué)》復(fù)刊30周年·名家
論壇（三）/湯維建
論我國司法鑒定人出庭質(zhì)證制度的
完善/杜志淳廖根為
編后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   如果我們不是僅僅滿足于對(duì)律師辯護(hù)制度演變的歷史過程的描述，而是從更深層次的制度層面分析律師辯護(hù)與刑事法治的關(guān)系。那么，我們可以得出以下結(jié)論，律師辯護(hù)制度在一個(gè)社會(huì)的存在與發(fā)展是取決于一定條件的。這些條件包括： （一）民主制度 律師辯護(hù)制度在其產(chǎn)生之初，就和古希臘的民主制相聯(lián)系。同樣，律師辯護(hù)制度的發(fā)展也是以民主制為條件的。我國學(xué)者在描述古希臘刑事辯護(hù)制度的產(chǎn)生時(shí)指出：刑事辯護(hù)制度之所以發(fā)軔于古希臘，與當(dāng)?shù)匕l(fā)達(dá)的民主意識(shí)和濃厚的辯論風(fēng)氣密不可分。雅典的歷史上進(jìn)行了多次著名的社會(huì)改革，使審判機(jī)構(gòu)不斷向民主化方向推進(jìn)，為辯護(hù)制度的存在和發(fā)展創(chuàng)造了良好的司法環(huán)境。公元前594年的梭倫改革廢除了以重刑聞名的德拉古法，推出了一種新型的審判組織——陪審法庭。公元前509年，平民領(lǐng)袖克里斯梯尼政權(quán)的改革則擴(kuò)大了平民參加陪審法庭的機(jī)會(huì)，規(guī)定年滿20歲的公民都有當(dāng)選陪審員的資格。公元前443～前429年，民主派領(lǐng)袖克里伯利執(zhí)政時(shí)期，繼續(xù)深化民主改革，制定了一系列帶有憲法性質(zhì)的法律，其中包括增強(qiáng)陪審法庭民主性的一系列措施。陪審員從年滿30歲的男性公民中抽簽選出，法官由陪審員選舉產(chǎn)生，設(shè)10個(gè)陪審法庭，共5000成員，法庭可以不受原有法律的約束，依公正原則推理和創(chuàng)制新的法律。正是在雅典的這種民主氛圍中，刑事辯護(hù)應(yīng)運(yùn)而生。刑事辯護(hù)所具有的說理性而非壓制性的、說服性而非強(qiáng)制性的特征，都是與民主制相通的。在一個(gè)專制社會(huì)時(shí)里，刑事辯護(hù)制度當(dāng)然是不兼容于專制制度的。例如，在我國古代法律制度中，行政與司法合一，司法審判權(quán)由各級(jí)行政機(jī)關(guān)行使。對(duì)于刑事案件的審判，是代表國家，依據(jù)法律懲處犯罪。在這種情況下，被指控人處于被審判的地位，無任何權(quán)利可言，當(dāng)然也不允許任何形式的辯護(hù)，更不用說律師辯護(hù)。清末民初學(xué)者顧家相在分析為什么中國古代社會(huì)的法律制度下不允許律師的存在時(shí)指出：“中國惟尊君權(quán)，故有司得以專制。聽斷之際，或隱惡而揚(yáng)善，或舍短而從長，但當(dāng)持其大細(xì)，不收苛求小節(jié)，茍能獎(jiǎng)以溫語，寵以虛名，即私債、公財(cái)不妨減子而讓母。如或?qū)捚淝绊牌浜蠡?，即廷斥、面辱亦?dāng)忍受而屬從。蓋審斷之道，不一而足。要有準(zhǔn)乎情理而不必盡拘律例者，亦安用律師為耶？故中國之民于官長之聽斷平允者，恒稱頌之。即稍有畸輕畸重，而便能了事，亦相與安之。君權(quán)之國體制固定爾也?！庇纱丝梢?，中國古代的訟師受到制度性壓制而未能演變成為現(xiàn)代的律師制度，與中國古代的專制制度有著密切聯(lián)系。只有在民主體制下，刑事審判真正成其為一種訴訟，而非專制壓迫的工具，刑事辯護(hù)制度才能找到其生長的政治社會(huì)基礎(chǔ)。

編輯推薦

《法學(xué)的歷史(第13卷):訴訟法卷(1981年-2011年)》編輯推薦：1981年11月，由華東政法大學(xué)主辦的《法學(xué)》復(fù)刊了。它的復(fù)刊，源自1978年年底的那場(chǎng)解放思想運(yùn)動(dòng)。編輯本叢書，基本目的在于紀(jì)念華東政法大學(xué)成立60周年，以及《法學(xué)》創(chuàng)刊56周年，編者希望通過本叢書，將《法學(xué)》（1956年出版的3期稱《華東政法學(xué)報(bào)》上刊登的有影響的文章保存下來，以真實(shí)地記錄《法學(xué)》，更廣范圍地說也包括了中國法學(xué)所走過的曲折道路，了解新中國50多年法學(xué)發(fā)展的真實(shí)面貌，以為中國法學(xué)今天的發(fā)展繁榮提供歷史借鑒。正是基于這一目的，編者在編輯時(shí)，對(duì)1981年復(fù)刊以來的各期，主要是選出比較重要的文章，而對(duì)1956～1958年所出的18期上所刊載的文章，全文收入，未作刪節(jié)和修改，以尊重歷史的真實(shí)。今天，當(dāng)我們?cè)偃ラ喿x這些文章是，我們可以清晰的了解中國法治的發(fā)展，了解中國的法學(xué)的歷史。

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