法學的歷史（第14卷）

前言

解放思想是法學進步的原動力(代總序)1981年11月，由華東政法大學主辦的《法學》復刊了。它的復刊，源自1978年年底的那場解放思想運動?；仡櫺轮袊?0多年的歷史，我們可以清楚地看到，我們國家的發(fā)展，大體可以30年為時段分為前后兩個階段。前30年，我們黨在治理國家的指導思想方面，出現(xiàn)了“左”的傾向。從“批武訓傳”、批俞平伯的紅樓夢研究、批判胡風“反革命集團”，到1957年“反右”運動擴大化，1962年提出以“階級斗爭為綱”，直至1966年爆發(fā)“文化大革命”，“左”的思想不斷升級，最終導致國民經濟瀕于崩潰，各項建設事業(yè)停滯，學術(包括法學)陷入了一片沙漠狀態(tài)。1978年年底，中國共產黨召開了十一屆三中全會，實行改革開放之國策，社會各界解放思想，因而改變了整個中國的面貌，也迎來了法學研究的春天，導致了《法學》的復刊。自那時以來，我們也已經走過了整整30年。在這30年中，《法學》在上級部門的領導下，通過全體辦刊人的持續(xù)努力，緊貼時代發(fā)展的脈搏，跟蹤社會發(fā)展的前沿，及時回應法律界所遇到的熱點和難點問題，發(fā)表了一大批高水平的作品，對我國的立法、執(zhí)法和司法實踐形成了重要的理論支持，在學術界乃至全社會產生了巨大的影響力，推動了改革開放以后中國法和法學的進步與繁榮。在回顧總結《法學》的30年歷程，探索法學理論與法律實踐互動之規(guī)律時，我們感受最深的一點就是，解放思想是法學進步、繁榮的原動力，沒有中國改革開放和解放思想，就沒有中國法律和法學的今天，更沒有《法學》的今天。一關于解放思想，鄧小平同志有一個定義，就是“解放思想是指在馬克思主義指導下打破習慣勢力和主觀偏見的束縛，研究新情況，解決新問題”。［注： 《鄧小平文選》(第2卷)，人民出版社1994年第2版，第279頁。］這個定義，包含了三個要素：(1)馬克思主義的指導，講的是政治立場和認識論、方法論；(2)打破習慣勢力和主觀偏見的束縛，這既包括政治體制上的，也涉及其他各個領域里的；(3)研究新情況、解決新問題，就是要跟上社會發(fā)展的步伐，與時俱進。因此，在某種意義上可以說，解放思想，其精神實質就在于：一是說真話；二是實事求是；三是不唯書，不唯上；四是打破不合理的偏見和傳統(tǒng)；五是在理念、觀點和制度上創(chuàng)新。30年來，《法學》就是貫徹了這一精神，解放思想，不斷進步。其中，沖破政治上習慣勢力和主觀偏見的束縛，提高法學研究在我國政治體制改革中的貢獻度，是《法學》首先關注的重點。眾所周知，法律與政治緊密相關，法學研究也與每一社會的政治決策息息相關。要使法學研究對同時代的乃至以后的政治決策有所貢獻，必須解放思想。換言之，法學研究在推動社會政治體制改革，回應社會重大政治問題時，如能解放思想，提出有真知灼見的建言建策，就會大大彰顯法學研究的貢獻。1982年春天，當我國立法機關將憲法草案提交全國人民討論時，《法學》月刊社就召集各方面的專家，就其內容進行了廣泛的討論，參與者有徐盼秋、潘念之、肖蔚云、高恭佑、浦增元、孔令望、陳云生、胡土貴、周天平等眾多法學界知名人士。各位專家學者解放思想，破除禁忌，充分討論，各抒己見，其在《法學》第6期、第7期連續(xù)刊登出的建言建策，對我國憲法內容的確定，產生了很大的影響。1982年9月1日到11日，中國共產黨第十二次全國代表大會召開，大會通過的新黨章明確規(guī)定：“黨必須在憲法和法律的范圍內活動。”但是，如何理解和執(zhí)行黨章的這一規(guī)定，許多黨員甚至是黨的領導干部還存在許多疑問。當時，許多領導對此都曾提出了“到底是法大，還是黨委大”的疑問，也有的領導認為，規(guī)定黨必須在憲法和法律范圍內活動，就會束縛自己的手腳，會妨礙開創(chuàng)新局面。針對黨的十二大召開后社會上和黨內存在的這些想法，《法學》1982年第11期刊登了楚云飛的文章《在憲法和法律范圍內活動是黨的一項重要原則》，系統(tǒng)闡述了黨章這一規(guī)定的法理基礎，強調我們必須解放思想，充分認識這一規(guī)定對推進我們執(zhí)政黨的建設和推動我國社會主義法制發(fā)展，全面開創(chuàng)社會主義現(xiàn)代化建設的新局面所具有的極其重要的意義。隨著1992年10月12日至18日黨的十四大提出建設社會主義市場經濟的改革目標后，我國的市場經濟發(fā)展迅速，而憲法的許多規(guī)定就顯得落后于客觀形勢的發(fā)展了，但是，真的要提出修憲的主張，在當時還是存在一定風險的?！斗▽W》就在這一點上，以極大的理論勇氣，于1992年第12期，以紀念憲法誕生10周年為契機，發(fā)表了評論員文章《修憲：市場經濟發(fā)展的必然要求》。文章指出，修憲問題，無論從憲法學抑或法理學角度來看，應屬技術性問題。然而，由于特定的歷史條件，重提修憲問題，就不能不在某種程度上引起人們高度的警覺和重視。但是，社會主義市場經濟的發(fā)展，出現(xiàn)了眾多憲法上沒有規(guī)定的事項。例如，“隨著改革開放的不斷發(fā)展，出現(xiàn)了多種經濟形式并存的局面，特別是許多合營、合資、私營企業(yè)的出現(xiàn)，能否對這些經濟形式進行保護，關系到改革開放能否向縱深發(fā)展的問題，而憲法對此并未規(guī)定”。同時，改革開放需要合法地出租、轉讓土地，而這一點也是受到憲法禁止的。因此，在適應社會主義經濟發(fā)展和改革開放的歷史要求下，1988年，我們就對憲法進行了修改，允許私營經濟形態(tài)的存在，以及取消了對土地出租和轉讓的禁令?，F(xiàn)在，改革開放的進程，社會發(fā)展的需求，又一次需要我們對憲法作更大范圍、更大規(guī)模的修改，我們應當與時俱進，完成這一歷史使命。在發(fā)表評論員文章的同時，這一期還刊登了孫潮、戚淵的《論確立市場經濟的憲法地位》、李偉的《憲法權威論》、李步云的《不斷完善中國人權的保障體系》等文章，對修憲涉及的各個領域的一些重要問題作了闡述。《法學》的這些文章，雖然發(fā)表在鄧小平同志1992年南方講話之后，但此時我國在修憲問題上還是一個禁區(qū)，因此，發(fā)表上述言論，還是冒了一定政治風險的。在法理學領域，關于法的定義這一核心問題，在新中國成立的前30年，基本上是“階級斗爭論”、“階級意志論”的一統(tǒng)天下。要沖破這一禁區(qū)，必須要鼓足勇氣，在法學理論上來一個大膽的突破。而在這方面，《法學》也走在了全國的前面。1986年，《法學》在第1期“新年寄語慰讀者”中，率先提出：“科學是沒有禁區(qū)的，有禁區(qū)就不會有發(fā)展和深入。法學研究也是如此?！薄敖陙?，我國法制建設和法學研究的現(xiàn)狀表明，法學理論的研究正面臨著改革和挑戰(zhàn)，無論在內容和方法上都亟須有新的突破?！薄拔覀冋J為，無論是基礎法學還是應用法學的研究，都應該把焦點對準現(xiàn)實中涌現(xiàn)出來的或者是歷史上沒有解決的問題，應該重視和倡導‘問題法學’的研究。”同期刊登的《中國法制報》政治評論部主任張宗厚的文章《對法的三個基本概念的質疑》一文，明確對我們現(xiàn)行的法的定義中的三個核心命題：“法律是階級社會特有的現(xiàn)象”、“統(tǒng)治階級意志論”和“階級性是法的唯一屬性”進行了質疑，提出了不同的觀點，并予以了系統(tǒng)闡述。同期還刊登了陳浩然的《對“質疑”的質疑》，與張宗厚文中提出的觀點進行了討論和爭辯?！斗▽W》1986年新年寄語慰讀者和張宗厚、陳浩然文章的發(fā)表，在我國法學界激起了巨大的沖擊波，給我們的思想以極大的震撼。因為直到20世紀80年代中期，上述從蘇聯(lián)引進的關于法的定義中的三個核心命題，是我們所熟悉并認為是天經地義的，幾乎從來沒有人去質疑過。而張宗厚的文章則將我們傳統(tǒng)的法學觀給顛覆了，其震動不能說不大。而陳浩然的文章，雖然是對張宗厚觀點的反質疑，闡述的力度相對要小一些，但陳文給學術界帶來的推進學術研究“百花齊放、百家爭鳴”的貢獻，則是有目共睹的。在法學研究發(fā)展中，一直讓我們法律人糾結的就是政治與法律的關系問題。而在闡述法律與政治之關系時，《法學》所發(fā)表的思想最為解放的文章，就是陳鵬生于1987年第1期上發(fā)表的《沒有法律的政治是危險的政治——法學研究的反思》一文。在文章中，作者指出：“本來，政治和法律都是上層建筑的組成部分，相互作用，共同為自己的基礎服務，是馬克思主義的常理。但是，由于高度集權思想的影響，政治被強調到可以沖擊，甚至代替一切的荒謬地步。政治與法律相互作用的關系，變成政治決定法律的關系。而按照‘左’的一套理論的邏輯推導，政治就是階級斗爭，階級斗爭就是敵我矛盾。于是服務于并決定于政治的法律，就只能是以階級性作為自己的唯一的質的規(guī)定性，以‘階級斗爭的工具’作為自己的唯一職能了。以法作為自己研究對象的法學，當然也只能是‘階級斗爭’的［學問了］。”作者認為，這種理論的后果，一方面，使法律失去了自己的獨立性，唯政治需要決定自己的興廢存亡：政治安定時，法律成為民主的點綴；政治嚴峻時，一言可以廢法，實際上是以“人治”代替了“法治”。另一方面，也把法律與階級斗爭捆在了一起，使法律與政治一起，成為學術討論和爭鳴的禁區(qū)，“一旦涉及，就‘以言治罪’，出現(xiàn)‘文筆賈禍’，法學研究也就不復存在”。作者進一步指出：“我們的民主，首先是制度，然后才是干部的思想作風。否則民主就會隨領導的喜怒哀樂而變樣。因此，要政治民主化，就應該依靠法律制度，保障民主不會因領導人的改變而改變，也不能因領導注意力的轉移而改變。我們的法學家，應該通過對法制建設深刻的歷史反思，從理論上令人信服地告訴人們千萬不要忘記一條歷史教訓：政治離不開法律，沒有法律的政治，是危險的政治，災難的政治?！币虼?，為了防止這一點，我們必須研究如何通過法律來保障公民權利義務一致性原則的確立和實施，以及這種意識的形成。應該說，作者關于“沒有法律的政治就是危險的政治，災難的政治”的觀點，不僅是對中國“重政治，輕法律”，崇尚“人治”，輕視“法治”之傳統(tǒng)的深刻揭示和批判，而且也闡明了理順法律與政治的關系，對于防止歷史上的悲劇的再次發(fā)生，建設社會主義法治的重要意義。應該說，在當時的環(huán)境下，沒有思想的解放，是不可能有如此大的理論勇氣提出這么尖銳和鮮明的觀點的。［注： 就在此文發(fā)表兩年前，謝次昌在“論政治與法律的關系”一文中，還強調“政治與法律相比，政治總是處于主導地位，法律的制定和實施必須服從政治的需要”，載《法學》1985年第5期。］二解放思想也促進了法學研究在我國經濟體制改革中的推動作用的發(fā)揮。1982年中期，隨著我國改革開放的深入，社會主義經濟體制的轉型，經濟領域里的犯罪日益增多，且形態(tài)各異，尤其是許多正常的經濟活動和犯罪行為容易混淆，對我國的法學理論研究和定罪量刑等都提出了嚴峻的挑戰(zhàn)?！斗▽W》解放思想，敢于打破常規(guī)，使法學研究及其對司法實踐的指導走在了全國的前沿?！斗▽W》1982年第7期刊登的一組關于“職工受外單位聘用接受高額報酬是否構成犯罪”的討論文章，就是突出的一例。當時，隨著打擊經濟領域里的犯罪的斗爭的深入展開，不少單位和群眾對一些在職的或退休的職工受外單位聘請、接受高額報酬的行為，向有關機關舉發(fā)。當時政法機關內部對這類行為到底是否算犯罪產生了很大的分歧。而這種分歧，在1982年春上海某區(qū)人民法院受理上海某國營工廠的技術人員王某［注： 根據《法學》1983年第3期發(fā)表的龔介民的“重視韓琨案件中的法律與政策問題”和張傳楨、鐵犁的“韓琨案功與罪之爭”，載郭道暉、李步云、郝鐵川主編:《中國當代法學爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版，第285頁?！巴跄场钡恼婷琼n琨，上海橡膠制品研究所助理工程師。］一案中獲得了集中體現(xiàn)。從1980年起，王某私下接受外單位(自己的家鄉(xiāng)奉賢縣錢橋公社橡膠塑料廠)的委托，在業(yè)余時間，利用本單位的設備，從事產品試制并獲得成功。由此給錢橋公社橡膠塑料廠帶來了巨大的利潤，王某也從該廠獲取報酬3800余元。檢察機關認為王某的行為已經構成受賄罪，依照《刑法》第185條規(guī)定，予以公訴，要求懲處。在審判機關內部，有認為該定受賄罪的，有認為該定貪污罪的，有認為該定投機倒把罪的，有認為該定破壞經濟秩序罪的，也有認為不該定罪的，等等，不一而足?！斗▽W》抓住這一典型案例，組織專家進行深入討論，最后一致認為，王某的行為雖然有瑕疵，犯有錯誤，但還沒有構成犯罪，不該定刑。特別是，在改革開放的大背景之下，為了加快社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)，法律必須引導廣大技術人員發(fā)揮自己的專長，多為國家作出貢獻。而在此過程中，他們的勞動必須得到尊重，必須獲得報酬，這不僅不是犯罪，而且是法律應該鼓勵的行為?！斗▽W》所發(fā)表的專家的意見受到了司法機關的重視，不僅王某最終沒有被定罪，而且對以后一些在職的或退休的職工受外單位聘請、接受高額報酬的行為的評價也發(fā)生了良性的變化。［注： 之后，《法學》還接連討論了劉亨年、戴振祥等有罪還是無罪的案件。參見《法學》1987年第7～11期，1988年第10～12期。］當然，《法學》在經濟領域發(fā)表學術觀點，并有力地沖擊了傳統(tǒng)的法律觀點、推動了我國社會主義市場經濟體制確立的最有影響力的文章，就是曹建明、錢富興、顧長浩、李朝興所寫的《外商租用土地與經營房產業(yè)的理論與實踐》［注： 參見《法學》1986年第7期。］一文。該文指出：“土地是一種重要資源，也是利用外資、引進技術、進行生產和經營活動的基本條件?！薄耙虼?，發(fā)揮土地經濟杠桿在對外開放中的積極作用，實行出租土地給外商從事綜合性經濟活動，并允許外商在我國購買和經營房產的政策，將涉及我國對外開放中土地和房產兩個方面的法律問題，而其中地產業(yè)的問題又是最為關鍵的?！薄巴馍套庥猛恋睾徒洜I房產業(yè)，可在相當的程度上解決開放城市建設資金不足、外匯不平衡的困難?！蔽恼陆又U述：實行出租土地給外商和允許外商在我國購買和經營房產的政策，在目前還是一個非常復雜和嚴重的問題，比如，允許外商租用開放城市的土地，“是否會重演帝國主義在半殖民地舊中國建立租界的悲劇”？作者認為，不會。因為“在對外開放中出租土地給外國投資者，與帝國主義在舊中國的租界是有本質區(qū)別的”，不僅性質不同，前者是經濟活動范圍的概念，后者是政治主權的概念，而且產生的原因和條件也不同。作者接著進一步就外商租用我國土地問題的理論依據和法律依據進行了分析。比如，出租土地的法律行為并不違背馬克思主義的基本理論，也不違反我國的憲法和法律；各國關于外國人租用本國土地的法律制度及其在我國的實踐；外商租用土地、經營房產與開放城市經濟發(fā)展戰(zhàn)略的協(xié)調；外商租用土地和經營房產業(yè)的法規(guī)及其協(xié)調，等等。文章刊登后，在全國引起了很大的反響。雖然也有一些不同的觀點，認為文章提出的主張違反了我國1982年《憲法》第10條關于“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”的規(guī)定(因為此時憲法尚未修改)，因而是違憲的。［注：  實際上，文章本身已經回答了出租土地給外商是否違憲的問題，文章認為，《憲法》第10條，并沒有禁止“國家”出租土地的行為，只禁止了組織和個人；當時已經頒布實施的《中外合資經營企業(yè)法》中已經規(guī)定了允許出租土地給外商。］但大多數學者對文章的觀點表示理解、支持和贊賞，認為文章回應了我國改革開放帶來的引進外資、迅速發(fā)展我國的市場經濟的實踐所提出來的實際法律問題，具有重大的理論指導意義。1988年憲法修改，吸收了文章中提出的觀點，取消了出租和轉讓土地的禁止條款。文章發(fā)表以來我國經濟發(fā)展的實踐，證明了該篇文章的正確以及它的強大生命力，也證明了《法學》思想的解放以及非常的理論勇氣和遠見卓識。三解放思想也促進了法學學術的進步與繁榮。學術的進步與繁榮，最為重要的就是營造一個有利于學術討論與學術爭鳴的環(huán)境和氛圍。而這種環(huán)境和氛圍的形成，必須是在解放思想的前提之下，能夠說真話，實事求是，不唯書、不唯上，打破不合理的偏見和傳統(tǒng)，在理念、觀點和制度上創(chuàng)新。在這方面，復刊后的《法學》做得非常好。比如，在1981年的復刊號上，就發(fā)表了華東政法學院院長徐盼秋的文章《關于社會主義法律與客觀規(guī)律》一文。在文中，作者解放思想、實事求是，一層一層地分析批判了以往片面夸大意志的作用，要人治，不要法治，權大于法，以言代法等不顧社會發(fā)展客觀規(guī)律的錯誤觀點，明確指出，“利用客觀規(guī)律來造福于國家和人民是社會主義法律的光榮任務”，但我們“要利用客觀規(guī)律，必須首先掌握客觀規(guī)律”。作者認為：“社會主義法律必須反映客觀規(guī)律，但是它并不等于客觀規(guī)律?！薄翱陀^世界是不可窮盡的，人們對于客觀世界的認識也永遠沒有完結。所以，人們只能隨著對客觀規(guī)律認識的發(fā)展，來不斷完善社會主義法制。”作者最后指出，社會主義法律，作為社會主義社會上層建筑的一部分，它對客觀規(guī)律的反映，比起上層建筑的其他部分，具有自己突出的特點：社會主義法律對客觀規(guī)律的反映不是以原理、定律等科學理論的形式，而是以法律條文的形式使其規(guī)范化；被社會主義法律所反映的客觀規(guī)律，有國家強制力的保障，這使它本來就具有的客觀必然性更加強化，能夠加速這種客觀必然性的實現(xiàn)；法律對客觀規(guī)律的反映具有穩(wěn)定性和嚴肅性，如果能夠堅持以法治國，國家就會以更加符合客觀規(guī)律的方式獲得迅速發(fā)展。與徐盼秋的文章相呼應，《法學》1982年第5期發(fā)表了余先予的文章《論法律自身發(fā)展的客觀規(guī)律》一文，將社會主義法律與客觀規(guī)律的學術探討進一步引向深入。余文指出：“法律自身發(fā)展規(guī)律的問題，與法律表現(xiàn)客觀規(guī)律的問題，是兩個不同范疇的問題。前者是指法律這種客觀的社會現(xiàn)象的自身發(fā)展受哪些客觀規(guī)律的支配；后者是指法律這種客觀事物與其他客觀事物之間的關系。為了更好地完善我們的社會主義法制，我們不僅要研究法律與其表現(xiàn)的客觀規(guī)律之間的關系，而且也要研究法律自身發(fā)展的客觀規(guī)律，使我們的法律既符合客觀形勢所提出的要求，緊密地為解決黨和國家所面臨的各項任務服務，又符合法律自身發(fā)展的要求，建立完備的社會主義法律體系，真正擔當起社會主義時代的歷史所賦予法律的任務?！蹦敲矗v觀數千年法律發(fā)展的歷史，它有哪些規(guī)律呢？余先予教授認為，法律自身發(fā)展的規(guī)律，主要有五個方面：第一，法律制度本身是一種社會的客觀存在，它根源于物質生活關系，受社會經濟條件所制約，不是什么人想要就要、想不要就可以不要的東西，也不是可以隨心所欲地“創(chuàng)造”的東西。第二，法律都具有鮮明的階級性，它是取得勝利、掌握政權的階級意志的體現(xiàn)，是建立和維護有利于統(tǒng)治階級的社會制度和社會秩序的強而有力的杠桿。第三，法律由國家機關制定或認可，以國家強制力為后盾，對全社會具有普遍約束力。第四，法律以肯定的明確的行為規(guī)范的形式，給予法律關系的當事人以權利和義務，規(guī)定他們可以做什么，不可以做什么。第五，法律制定出來就必須執(zhí)行，在現(xiàn)實生活中兌現(xiàn)，務求做到有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。又如，比較法研究，包括法系理論，在新中國成立的前30年，是一個遭受批判的領域，也幾乎是一個被人們所遺忘的領域。直至改革開放之后的20世紀80年代初，比較法研究和法系理論依舊被認為是資產階級的學術觀點，是西方資本主義的研究領域。在此時，《法學》解放思想，沖破上述認識的樊籠，在全國率先提出比較法和法系的問題，在“社會主義中國法系初探”［注： 載《法學》1982年第2期，作者王召棠、陳鵬生。］和“對中國式社會主義法律體系的探討”［注： 載《法學》1983年第5期，作者王召棠、張傳楨、陳鵬生。］等文章中，旗幟鮮明地提出：“法系不應是資產階級法學的專用語，而應是整個法學領域中應該著重研究的一個課題?！苯⒅袊鐣髁x法系，必須肅清重刑輕民的歷史影響，必須正確地處理好政治與法律的關系，肅清以政治代替法律、沖擊法律的思想影響。應該說，這些觀點不僅在當時，即使在目前，也是一種解放思想的觀點。再如，雖然我國于1982年12月通過了新中國的第四部憲法，但憲法理論的研究并沒有很好地展開，這當中，除了人們還沒有從1966～1976年10年“文化大革命”的噩夢中清醒過來，我國在言論自由方面還沒有確立很明確的法治原則(對此，駱偉雄的《言論自由的若干法律問題》一文［注： 載《法學》1989年第2期，作者駱偉雄。］有很好的分析)之外，憲法學研究者不能解放思想、缺乏理論勇氣也是一個重要原因。對此，我國著名的比較憲法學家龔祥瑞的《中國需要什么樣的憲法理論》［注： 載《法學》1989年第4期，作者龔祥瑞。］一文，勇敢地開了先河。龔文認為，憲法意識是從“權力必須受到限制”這個思想出發(fā)的。各國憲法規(guī)定的限制權力的表現(xiàn)形式可能有所不同，但立憲政府的一個共同信念，就是政府權力不能無限。而憲法就是授予和限制權力的根本法，它規(guī)定了立法、行政和司法機關的職責以及彼此的監(jiān)督和制約，規(guī)定了對公民權利的保障，這就是現(xiàn)代憲法的由來。因此，“憲法是治國之法，治官之法，是從崇尚個性解放，保護私有財產，保護人身、言論出版等自由，遏制暴政、苛政，保障公民利益出發(fā)的”。“針對權力的先定性和腐化性、侵略性，人們就要用憲法與行政法來約束它，管制它，使之分別由不同主體行使，并置于人民監(jiān)督之下，這才是我們重新開始要做的?！弊髡咦詈笾赋觯骸皯椃ㄊ潜Ｗo人民利益的根本大法。我們要研究人性中殘酷的一面、人間的疾苦的一面，忠誠地以人類追求正義的精神而不懈地積累、更新如何預防權力被人類弱點所濫用的根源、技術和方法，重新開始憲法理論問題的研究?！敝刈x20多年前文章中這些即使在現(xiàn)在看來也是思想非常解放的觀點，我們不得不佩服作者的理論勇氣，也不得不佩服《法學》思想的解放。我們認為，龔文的上述觀點，對新中國憲法學的研究一定具有長時間的理論指導力和學術影響力。又如，就我國改革開放之后幾次大的法學學術理論探討，關于開展法學基本理論研究，關于開展社會主義法律體系的討論，關于社會主義法的本質，法哲學的內涵和價值，［注： 如傅季重：“法律哲學研究的對象及其任務”，載《法學》1982年第3期；公丕祥：“也談重視法哲學的研究”，載《法學》1983年第4期。］法的階級性與社會性，憲法司法化，復員軍人進法院，“坦白從寬，抗拒從嚴”的質疑，“婚內強奸”的討論，法制建設協(xié)調發(fā)展，［注： 詳細參見《法學》1984年第5～10期、第12期所發(fā)文章。］罪刑法定與罪刑相適應的原則，［注： 羅平：“同名數罪，毋須并罰”，載《法學》1982年第10期；鄒濤：“關于同種數罪及并罰問題”，載《法學》1983年第4期；魏皓奔：“也談‘罪刑適應’”，載《法學》1983年第7期。］關于“廉政建設的法律思考”，法學的現(xiàn)狀與發(fā)展，著名學者論依法治國，“克隆人”與法律，社會主義法的精神，［注： 郭道暉在《法學》1994年第10期發(fā)表了“社會主義自由——當代社會主義法的精神”，從孟德斯鳩的著作《論法的精神》一書中的思想，談了“法的精神”的科學含義以及社會主義法的精神的問題。張光博在《法學》1995年第5期上發(fā)表了“法的精神與法律精神論略——與郭道暉同志商榷”。郭道暉在《法學》1995年第6期上再發(fā)“再論社會主義法的時代精神——答張光博教授”一文，展開了激烈的思想交鋒，引起了法學界的關注。］創(chuàng)新和繁榮法學理論筆談，［注： 參見《法學》1987年第1期至1988年第8期。其中，有些文章探討的問題在當時都是非常前沿和大膽的，如夏之的“對‘馬克思主義法學’提法的商榷”，魏皓奔的“社會主義社會同樣產生犯罪”(當時許多人都認為只有資本主義才是產生犯罪的溫床)，崔敏的“客觀性也是法的本質屬性”，周葉中的“憲法實施：憲法學研究的一個重要課題”，舒國瀅的“對法概念之爭的思考”，吳家如的“法學研究應從適應型向創(chuàng)造型轉變”，楊海坤的“對建立我國行政訴訟制度的思考”，等等。］《物權法》草案是否“違憲”，檢察監(jiān)督權之探討，“雙規(guī)”的合憲性，等等，《法學》的研討也都是走在全國前面的。如關于中國社會主義法的體系的討論，曾經是改革開放初期我國法學界熱議的課題，《法學》于1983年4月21日至29日聯(lián)合中國社科院法學所，在上海率先舉辦了關于法律體系和法學體系的專題研討會。當時的一些法理學大家，如吳大英、沈宗靈、劉瀚、齊乃寬、王傳生、陳漢章、余先予積極參加，撰文發(fā)言，從而有力地推動了中國社會主義法律體系和法學體系的形成。尤其是從1997年起，《法學》在當時的主編郝鐵川教授的主持下，連續(xù)刊登了一組“建國以來法學界重大事件研究”的文章，其中有《對新中國摧毀舊法制的歷史反思》、《“刀把子”風波記》、《無罪推定在新中國的命運》、《1957年錯批楊兆龍的“法律繼承論”紀實》、《關于80年代“法的社會性和階級性問題”大論戰(zhàn)》、《關于前蘇聯(lián)法對中國法制建設的影響》、《人權禁區(qū)是怎樣突破的》、《人權研究中的一場風波》、《一場有缺陷的司法改革》、［注： 主要指1952年的司法改革運動。這場運動的結果，一是將6000多名舊法人員從我們的審判隊伍中全部剔除了出去；二是將“法律面前人人平等”、“司法獨立”、“法不溯及既往”、“尊重訴訟程序”等全部認定為“舊法觀點”而予以徹底批判；三是用馬克思主義和毛澤東思想的國家觀和法學觀武裝我們的司法干部。詳細參見何勤華：“論新中國法和法學的起步——以‘廢除國民黨六法全書’與‘司法改革運動’為線索”，載《中國法學》2009年第4期。］《“再為司法獨立鼓與呼”一文的風波》、《“法權”還是“權利”之爭》、《從“法制”到“法治”二十年改一字》、《新中國第一次法理討論會的回憶與思考》、《五十年代〈法學〉是為何被迫?？摹?、《1996年“曉南”風波紀實》、《1957年的王造時》、《關于更改反革命罪名的風波》、《死刑的限制與擴張之爭》、《正當防衛(wèi)立法的進展與缺憾》、《我們是怎樣逐步實現(xiàn)“罪刑法定”的》等。這些文章，后來結集為《當代中國法學爭鳴實錄》一書，［注： 郭道暉、李步云、郝鐵川主編：《當代中國法學爭鳴實錄》，湖南人民出版社1998年版。］在湖南人民出版社出版，在法學界產生了很大的反響。最后，《法學》還非常重視對實務法律問題以及重大疑難案件展開學術研討，直面社會現(xiàn)實對法學研究所提出的要求，并給予法律實踐以指導。這方面的例子非常多，如1997年對“碧純”水侵權案件的研討，1999年對“楓葉”訴“鱷魚”不正當競爭案件的研討，2000年對全國首例老虎襲人致死案件的研討，對2001年綦江彩虹橋垮塌案件的討論，2001年深圳中級法院審理之中國首例貞操損害賠償案件的研討，對2002年“陸來富案件”的研討，2003年對“孫志剛案件”的研討，對2005年“圓明園環(huán)評事件”的研討，2008年年初關于“許霆案”、“孕婦死亡案”、“彭宇案”的討論，2009年對“楊佳襲警案”、“齊玉苓案”的熱議，等等。與此同時，《法學》也積極參與我國的立法活動，組織專家學者就各項法律草案進行學術研討，對立法活動建言建策。其中最主要的有《立法法》、《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政許可法》、《公務員法》、《公司法》、《物權法》、《勞動合同法》、《刑法修正案》、《刑事訴訟法》、《國家反腐敗法》、《能源法》、《水污染防治法》、《反壟斷法》、《政府采購法》、《監(jiān)督法》、《罷工法》等。從而為我國新時期的立法、加快形成社會主義法律體系作出了貢獻。四《法學》復刊30年的歷史證明，一本雜志的進步需要解放思想，一門學術的進步也需要思想的解放。這一點不僅僅是《法學》復刊30年的經驗和教訓，也是它之前的歷史所透視出來的經驗和教訓。《法學》創(chuàng)刊于1956年6月15日。當時，正是中華人民共和國第一部憲法1954年憲法頒布實施、全國法制建設形勢一片大好之時，《法學》(1956年創(chuàng)刊號及后面兩期刊名為《華東政法學報》)應運而生。從其誕生的第一天開始，它就宣稱要解放思想，鼓勵學術創(chuàng)新，展開“百家爭鳴”。其發(fā)刊詞稱：“‘百家爭鳴’是推進學術思想的重要精神。不獎勵自由思想，不展開自由討論，沒有批評和自我批評，學術上就不會有進步，不會有新生力量?！A東政法學報’將充分體現(xiàn)‘百家爭鳴’的精神，重視有獨立勞動和首創(chuàng)精神的作品，重視‘問難析疑、求同存異’的學術爭論?！保圩ⅲ?載《華東政法學報》1956年第1期，發(fā)刊詞。］正是在上述解放思想的指導方針下，《法學》在其創(chuàng)刊至1958年9月16日被迫停刊的不到3年的時間內，發(fā)表了一批解放思想、極富學術創(chuàng)造力的好文章，如梅澤濬的《哲學上的因果關系及其在刑法中的運用》、［注： 載《華東政法學報》1956年第1期。］李良的《“百家爭鳴”和法律科學》、［注： 載《華東政法學報》1956年第2期。］劉煥文的《在“百家爭鳴”中談舊法思想》、［注： 同上。］楊兆龍的《法律的階級性和繼承性》、［注： 載《華東政法學報》1956年第3期。］孫曉樓的《關于中國法學遺產問題的看法》、［注：同上。］黃道的《略論刑事訴訟中的無罪推定原則》、［注： 載《法學》1957年第2期。］張光博的《關于“公民在法律上一律平等”的意義》、［注： 載《法學》1957年第2期。］李光燦的《論共犯》、［注： 載《法學》1957年第2～3期。］丘日慶的《現(xiàn)階段國際法的體系》、［注： 載《法學》1957年第3期。］劉家驥的《談談雙重國籍問題》、［注： 同上。］叔思的《對建立我國刑法分則體系的一些意見》、［注： 同上。］董敬之等的《談重婚與通奸》［注： 載《法學》1957年第4期。］等。但到1957年夏天“反右”運動開始、法學界的思想受到禁錮以后，《法學》上就再也沒有什么好文章了，甚至登出了黃道被迫寫的批判自己的無罪推定觀點的檢討文章，而中國此時的法制建設和法學研究也基本上處于停頓狀態(tài)。法學的歷史是這樣，其他學科的歷史也一樣，甚至世界上所有國家的情況都一樣。在古代羅馬，隨著公元426年《學說引證法》(Lex Citationum)的出臺，蓋尤斯(Gaius，約130～180年)、烏爾比安(D.Ulpianus，約170～228年)、帕比尼安(A.Papinianus，約140～212年)等五大法學家被授予法律解答權(jus responddendi)，他們五人的學說觀點被認可具有法律效力，而其他法學家則不具有這種權力。百家爭鳴的學術環(huán)境不再存在時，羅馬法學也就失去了學術創(chuàng)造力，日益走向衰弱。中世紀意大利的注釋法學派，法國的人文主義法學派，近代歐洲的私法注釋學派，第二次世界大戰(zhàn)之前的日本民主主義憲法學說等，其走向衰落的重要原因之一，也都是促成這些學派和學說興盛的解放思想運動日漸衰微。因此，解放思想是法學進步的原動力：解放思想營造了法學研究領域里的講事實、擺道理、說真話這么一種“百花齊放”、“百家爭鳴”的環(huán)境和氛圍，激發(fā)了法學研究創(chuàng)造力的勃發(fā)，帶動了法學方法論的創(chuàng)新，也改變了法學研究的整個面貌。更進一步說，解放思想是法學進步和繁榮的靈魂。應該認識到，在現(xiàn)代社會，包括法學研究在內的科學研究，與現(xiàn)代化生產勞動有著巨大的差異。一方面，現(xiàn)代化生產勞動(不管是工業(yè)生產還是農業(yè)勞動)具有重復性，尤其是商業(yè)化生產、流水線作業(yè)，重復(復制)是其基本特征；而科學研究就不同，它不具有上述特性，它需要每一個項目、每一個專題、每一個觀點的創(chuàng)新。如果科學研究不能擺脫重復性，那就是復制，就是模仿，甚至是抄襲，這樣的科學研究就沒有了原創(chuàng)價值。另一方面，現(xiàn)代化生產勞動，一般具有集團性、流水作業(yè)的性質，這樣，才能節(jié)約成本，最大限度地利用有限的資源，才具有商業(yè)競爭力；而科學研究(尤其是文科研究)不具有這一屬性，每一個人大腦里的構思、想法，其他人是無法精確揣摩，也是無法取代的，它完全是個人思考的產物，具有個性化(包括由此帶來的多元化)的特征。有沒有個性化，是檢驗學術和科技有沒有生命力的首要指標。因此，科學研究需要解放思想(這么說，并不是否定生產勞動也需要解放思想，而是強調科學研究對解放思想更加具有依賴性，美國蘋果公司創(chuàng)始人喬布斯是一個最好的例子)，解放思想是科學研究的靈魂，科學研究與解放思想之間的緊密關聯(lián)，是科學研究發(fā)展的規(guī)律之一。作為科學研究之重要組成部分的法學研究，當然也無法擺脫，而只能遵循這一規(guī)律，《法學》創(chuàng)刊55年、復刊30年的歷程已經清楚地表明了這一規(guī)律。其結論很清楚：遵守這一規(guī)律，法學就進步，就繁榮；違背這一規(guī)律，法學就退步，就衰微。《法學》復刊的歷史還證明，一個國家、一個民族的進步，也需要解放思想。改革開放30多年我國社會主義各項建設事業(yè)的艱難而輝煌的歷程表明，什么時候我們的思想解放了，實事求是了，注重理念、觀點和制度上的創(chuàng)新了，敢于打破不合理的偏見和傳統(tǒng)了，我們的事業(yè)就進步；反之，我們的事業(yè)就受挫。《法學》復刊30年的歷史，只是我們國家改革開放30多年發(fā)展歷史的一個縮影而已。本文刊登于2011年第11期《法學》，當時是為紀念《法學》復刊30周年而寫。此次作為“法學的歷史”叢書的代總序，除個別字詞之外，沒有作大的修改補充。編輯本叢書，基本目的在于紀念華東政法大學成立60周年，以及《法學》創(chuàng)刊56周年，希望通過本叢書，將《法學》（1956年出版的3期稱《華東政法學報》上刊登的有影響的文章保存下來，以真實地記錄《法學》，更廣范圍地說也包括了中國法學所走過的曲折道路，了解新中國50多年法學發(fā)展的真實面貌，以為中國法學今天的發(fā)展繁榮提供歷史借鑒。正是基于這一目的，我們在編輯時，對1981年復刊以來的各期，主要是選出比較重要的文章，而對1956～1958年所出的18期(1956年《華東政法學報》共3期，1957年《法學》全年共6期，1958年《法學》出版至9月共9期）上所刊載的文章，全文收入，未作刪節(jié)和修改，以尊重歷史的真實。本叢書的出版，得到了法律出版社社長黃閩、財稅出版分社社長沈小英以及各位責任編輯的全力支持和幫助，在此，謹表示我們一片誠摯的謝意。本叢書規(guī)模宏大，參與編輯勘校人員眾多，錯誤和疏漏之處在所難免，對此我們將承擔全部責任，也希望廣大讀者能夠予以諒解。何勤華［注：華東政法大學校長,教授、博士生導師,法學博士。］于華東政法大學2012年8月1日

內容概要

　　本書從30年前的雜志里尋找當年的文章，梳理國際法學科的發(fā)展軌跡。

作者簡介

　1959年生。法學博士，華東政法大學教授，博士生導師。主要從事國際私法、國際競爭法的教學和研究?，F(xiàn)任華東政法大學校長助理兼研究生教育院院長。兼任中國索引學會副理事長，中國國際私法學會理事，上海仲裁委員會委員。獲寶鋼教育基金全國優(yōu)秀教師獎。被列入上海市教委領軍人才后備人選。

書籍目錄

法學的歷史第卷國際法卷（年～年）目錄
目錄
1982年略論國際私法的特點/余先予1984年引進外資企業(yè)有利于我國四化
建設/陳雍丁偉1985年海外投資項目的法律可行性研究/汪洋張國平1988年“3·24”撞車事故損害賠償的法律思考/丁偉1990年歐共體貿易法律的變化及我國的對策/曹建明
論“一國兩法”與域際法律沖突/翁其銀1992年歐共體反傾銷實踐與司法監(jiān)督
——兼析對中國的反傾銷訴訟/傅東輝1993年全面運用最密切聯(lián)系原則
——健全和完善我國沖突法立法的一大
抉擇/徐崇利
沖突規(guī)范中連接點的發(fā)展方向/肖永平1995年關于BOT項目的風險分析及政府保證的
法律問題/陳治東1996年試述關稅減讓與保護國內產業(yè)的立法問題/尤憲迅1997年國際環(huán)境責任法律問題初探/李偉芳1999年建立和完善有中國特色的海洋法規(guī)體系/周洪鈞
論國家主權與人權/王虎華
論意思自治原則確定合同準據法的理論與
實踐/裴普
略論Internet對傳統(tǒng)沖突法的挑戰(zhàn)/李臣
中國加入WTO的若干法律問題/曹建明賀小勇2000年從國際法看日本國侵華戰(zhàn)爭的民間賠償
問題/管建強
涉外票據法律適用法的一般問題及我國的涉外票據
法律制度/李健男
制定中國保障措施法芻議/陳立虎王萬新
歐盟統(tǒng)一大市場中的消費者保護一體化
研究/范征王風華
區(qū)域性投資法律文件研究/阮贊林孔慶江2001年習慣和條約的國際造法功能比較/姜文忠
TRIPs對建立中國知識產權訴訟證據披露規(guī)則的
影響/潘福仁徐亞麗徐俊2002年國際項目融資中的環(huán)境影響評價
制度/劉俊諸程駿
從“9·11”恐怖襲擊事件看航空旅客運輸承運人
責任/黃力華2003年從“神舟”五號成功發(fā)射看外層空間法發(fā)展
趨勢/徐冬根2004年經濟全球化背景下的法律服務自由化/李本森
論國際商事仲裁協(xié)議的法律適用/劉曉紅
反傾銷調查中證據提供的法律
問題/陳明聰陶立峰
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》免責規(guī)定
之研究/孫美蘭2005年論WTO解決環(huán)境問題的能力/彭溆
論ICC國際仲裁院裁決在我國的承認與
執(zhí)行/趙秀文
試從GATS第6條與第16條的關系角度評“美國
博彩案” /石靜霞胡榮國2006年聯(lián)合國安理會金融制裁措施的國內法實施
程序/黃風
WTO匯率機制的困境及其解決思路/伏軍
作為免責事由的“障礙”在CISG中的適用/張金海
國際法追究個人刑事責任與管轄豁免問題/朱文奇
協(xié)議管轄在互聯(lián)網案件中的合理適用/李智
評WTO爭端解決機構對保障措施中“未預見的情況”
的判斷/王超2007年關于單邊經濟制裁的司法性與合法性探討/簡基松
實在國際法的危機與強行法的作用
——從朝鮮進行核試驗說起/羅國強
我國的汽車貿易政策法規(guī)不違反《補貼和反補貼
措施協(xié)定》/高旭軍
從中國在TRIPs協(xié)定下的義務看美國對中國的
申訴/朱欖葉
和諧世界視域中的國際私法觀照
——以現(xiàn)代國際私法體系的構建為焦點/呂巖峰
2007年莫里斯訴中華人民共和國案
述評/黃進李慶明
建立國內預警機制：應對“中國特保”的策略
分析/李娟
我國涉外送達法律制度的完善/林燕萍
海牙國際私法會議對21世紀國際私法新發(fā)展的
貢獻/陳衛(wèi)佐
間接持有制中跨國證券交易的沖突規(guī)則/蕭凱2008年美國誘捕袁宏偉案的法理缺失/王強軍
美國對華反補貼調查的法律障礙解析/徐泉
巴厘島路線圖：共同但有區(qū)別責任的演進/谷德近
GATT環(huán)境保護例外條款判例法的發(fā)展/左海聰
WTO框架下數字產品在線跨境交易的法律
性質/陳儒丹
SCM協(xié)議中補貼的專向性要件/呂曉杰
IMF《對成員國匯率政策監(jiān)督的決定》對中國匯率
主權的影響/賀小勇2009年WTO公力救濟權之重構/胡加祥2010年中國訴美國輪胎特保措施案的法律分析
——以《入世議定書》第16條為重點/陳衛(wèi)東
SCM協(xié)議中“某些企業(yè)”的法律界定與解釋
——兼評美國對華反補貼調查中專向性認定方面的
若干爭議點/毛杰鄒日強
WTO框架下碳關稅可能引致的貿易爭端與
解決/梁詠
從“中美出版物市場準入案”上訴機構裁決看條約
解釋的新趨勢/曾令良
美國對華“雙反”案中的重復征稅問題
分析/趙艷敏
從“瑞銀集團案”看國際稅收征管協(xié)調機制的
方向/崔曉靜2011年《新決議》對匯率操縱的釋義有悖國際貨幣基金
協(xié)定/韓龍
從“歐盟對華銅版紙反傾銷反補貼措施”案看從低征稅
規(guī)則的適用/茍大凱
編后記/

編輯推薦

《法學的歷史(第14卷):國際法卷(1981年-2011年)》編輯推薦：1981年11月，由華東政法大學主辦的《法學》復刊了。它的復刊，源自1978年年底的那場解放思想運動。編輯本叢書，基本目的在于紀念華東政法大學成立60周年，以及《法學》創(chuàng)刊56周年，編者希望通過本叢書，將《法學》（1956年出版的3期稱《華東政法學報》上刊登的有影響的文章保存下來，以真實地記錄《法學》，更廣范圍地說也包括了中國法學所走過的曲折道路，了解新中國50多年法學發(fā)展的真實面貌，以為中國法學今天的發(fā)展繁榮提供歷史借鑒。正是基于這一目的，編者在編輯時，對1981年復刊以來的各期，主要是選出比較重要的文章，而對1956～1958年所出的18期上所刊載的文章，全文收入，未作刪節(jié)和修改，以尊重歷史的真實。今天，當我們再去閱讀這些文章是，我們可以清晰的了解中國法治的發(fā)展，了解中國的法學的歷史。

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