上海交大法學文選

內(nèi)容概要

　　《凱原法學論叢·十周年院慶系列·上海交大法學文選：法學院成立十周年的紀念》選輯了上海交通大學凱原法學院16篇教師論文（其中中文11篇、英文5篇），集中反映了這個學術(shù)群體對法治進展的深度關(guān)切和國際化的研究視野?！秳P原法學論叢·十周年院慶系列·上海交大法學文選：法學院成立十周年的紀念》內(nèi)容涉及法治理念。法律職業(yè)、社會多元化背景下的法律話語和鄉(xiāng)土司法、地方立法中的法律責任設定、區(qū)域合作法制協(xié)調(diào)、行政行為違法性繼承，共同法律行為、貨幣所有權(quán)歸屬及其流轉(zhuǎn)規(guī)則、知識產(chǎn)權(quán)、反壟斷、民事訴訟發(fā)回重審制度。海洋執(zhí)法、金融信息監(jiān)管和國際投資法制等法學研究的各領(lǐng)域。

作者簡介

　　鄭成良，上海交通大學副校長，法學博士、教授、博士生導師；教育部社會科學委員會委員；主要研究領(lǐng)域為法理學、司法制度與司法改革；曾在《法學研究》、《中國法學》、《社會學研究》等刊物上發(fā)表論文七十余篇；代表性論著有：《法律之內(nèi)的正義》（法律出版社2002年版）、《權(quán)利本位論》、《法治公信力與司法公信力》、《論法治理念與法律思維》、《論法律文化的要素與結(jié)構(gòu)》等。

書籍目錄

法律的定位：正義、程序與權(quán)利
法律職業(yè)主義
新農(nóng)民階層與鄉(xiāng)村司法理論的反證--以地位獲得理論為視角
行政處罰中罰款數(shù)額的設定方式--以上海市地方性法規(guī)為例
我國區(qū)域經(jīng)濟一體化背景下的行政協(xié)議
“行政行為違法性繼承”的表現(xiàn)及其范圍--從個案判決與成文法規(guī)范關(guān)系角度的探討
共同法律行為理論的初步構(gòu)建--兼析公司契約理論
貨幣所有權(quán)歸屬及其流轉(zhuǎn)規(guī)則--對“占有即所有”原則的質(zhì)疑
競爭法視野的知識產(chǎn)權(quán)問題論綱
反壟斷私人訴訟困境與反壟斷執(zhí)法的管制化發(fā)展
民事訴訟發(fā)回重審制度之檢討
“To Take Law as the Public” Diversification of Society and
Quadrants of Lega! Discourse in China Taday
A Modest Proposal to Amend the Chinese Copyright Law-Introducing a
Concept of Right of Communication to the Public
Implications of the Financial Crisis for China's Information
Supervision and Curbing of Financiai Corruption
Policing the Sea and the Proportionality Principle
The Good, the Bad or the Ugly?--A Critique of the Decision on
Jurisdiction and Competence in Tza Yap Shum v. The Republic of
Peru

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   插圖：   （二）準確評估數(shù)值和倍率兩大類方法的優(yōu)劣，注重不同調(diào)整領(lǐng)域罰款數(shù)額設定方式的恰當選擇。相對于倍率式而言，數(shù)值式罰款數(shù)額設定方式的明顯優(yōu)勢是直觀清晰，執(zhí)行便捷，但剛性的數(shù)值也使其難以適應時空變化而易導致罰款責任的不合時宜。具體而言： 第一，固定數(shù)值式絕對限制了罰款數(shù)額的自由裁量權(quán)，但依循此式所確定的處罰結(jié)果難免僵硬，且割裂了違法行為的具體情節(jié)與罰款處罰輕重之間的關(guān)聯(lián)。因此，過于機械乃至呆板的固定數(shù)值式一般應被淘汰，至少不宜在資源環(huán)保等違法利益受社會經(jīng)濟生活發(fā)展影響或?qū)ι鐣h(huán)境變化較為敏感的領(lǐng)域中適用。如《上海市節(jié)約能源條例》第43條規(guī)定：“在本市內(nèi)環(huán)線以內(nèi)新建燃煤鍋爐的，由市節(jié)能監(jiān)察中心責令停止興建或者停止使用，并按鍋爐的每蒸噸處以五千元的罰款。”在“新建燃煤鍋爐”的違法成本既定但由此所產(chǎn)生的違法利益完全可能增加的情況下，此責任條款的原有威懾力無疑將被大大削弱，懲罰和預防違法的功能將受到罰款數(shù)額設定方式選擇不妥的負面影響。 第二，數(shù)值封頂式以封頂之舉對罰款裁量權(quán)予以剛性限制，使罰款數(shù)額不致畸高，從而保障行政相對人的權(quán)益，但由于此設定方式無罰款下限，單獨使用在理論上極易導致司法和執(zhí)法適用的巨大差異，難以戒斷行政罰款責任追究上的疲軟狀態(tài)，因此，一般僅適合與其他設定方法的配套使用。如根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第71條第1款第2項“非法買賣、運輸、攜帶、持有少量未經(jīng)滅活的罌粟等毒品原植物種子或者幼苗的”，“處……拘留，可以并處三千元以下罰款”的規(guī)定，對同一違法行為并罰3000元有據(jù)可依，亦屬“合法”。 第三，數(shù)值保底式的優(yōu)勢是能有效防止罰款數(shù)額的不當偏小而導致處罰威懾的不足，但此方式因無最大罰款數(shù)額的限制而導致執(zhí)法自由裁量權(quán)過大，因此，此罰款設定方式也不宜單獨使用，只有在為有效避免因罰款特定基數(shù)較低且乘數(shù)倍率較小而產(chǎn)生不當執(zhí)法差異的情形下與倍率式協(xié)同使用。如《上海市環(huán)境保護條例》第53條為確保對防治污染設施未經(jīng)相關(guān)部門驗收合格，竣工后的建設項目已投產(chǎn)或使用的違法行為施以恰當?shù)牧P款處罰，在規(guī)定“并處以建設項目總投資的百分之一以上百分之十以下的罰款”的同時，配之于“但不低于一萬元”的“數(shù)值保底式”以防止罰款數(shù)額畸低。 第四，數(shù)值數(shù)距式的特點是罰款數(shù)額的相對確定，以致執(zhí)法權(quán)限的嚴格控制和裁量權(quán)限的適度賦予之間具有一定程度的協(xié)調(diào)張力，因此，此設定方式通常適用于應受懲罰性相對較?。ㄈ缟鐣仓刃蝾悾?、不易找到用以度量損害數(shù)量的基點（如人大政權(quán)基層建設類）和違法成本或獲利相對穩(wěn)定不易受社會經(jīng)濟生活發(fā)展影響（如僑民宗類）等領(lǐng)域的罰款責任追究。當然，此設定方式在違法收益彈性巨大等社會危害性極不確定的情形下，最大和最小罰款數(shù)額的限定必將難以匹配罰款責任與違法行為社會危害性的正相關(guān)性，因而，數(shù)值數(shù)距式也不能充分、徹底地滿足罰款責任設定中的過罰相當。如根據(jù)國務院《勞動保障監(jiān)察條例》第25條關(guān)于“用人單位違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章延長勞動者工作時間的”，“……并可以按照受侵害的勞動者每人一百元以上五百元以下的標準計算，處以罰款”的規(guī)定，若對短期或者長期強求勞動者超時勞動，對因超時勞動獲得較少或者巨大違法收益的用人單位都依“每人100～500元”的標準處以罰款的話，無疑對其中部分違法者的懲罰不具有足夠的威懾力，進而難以切實保障勞動者的休息權(quán)以致“過勞死”的頻頻發(fā)生。

編輯推薦

《上海交大法學文選:法學院成立10周年的紀念》選輯了上海交通大學凱原法學院16篇教師論文（其中中文11篇，英文5篇），集中反映了這個學術(shù)群體對法治進展的深度關(guān)切和國際化的研究視野。

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