人大法律評論

內(nèi)容概要

　　《人大法律評論（2012年卷）（第1輯·總第11輯）》收錄法律論文15篇，作者來自美國紐約州立大學(xué)賓厄姆頓分校、臺北大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、北京理工大學(xué)、北京行政學(xué)院、山東大學(xué)、浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院、華中科技大學(xué)、西南科技大學(xué)、湖南省高級人民法院以及江西省贛州市人民檢察院本輯設(shè)“明德講堂”、“法律方法專論”、“合同效力研究”和“論文．評論”四個(gè)欄目。

書籍目錄

明德講堂
法是一定社會(huì)正義的體現(xiàn)
法律方法專論
利益衡量司法應(yīng)用的場合、領(lǐng)域及步驟
法律解釋共同體的解構(gòu)與重構(gòu)：從韋伯到鮑曼
裁判理由形成中的檢驗(yàn)方法
合同效力研究
合同無效制度
流抵契約禁止原則之轉(zhuǎn)變
法國民法典中的和解合同
違反強(qiáng)制性規(guī)定合同效力的法解釋學(xué)分析——目的解釋與經(jīng)濟(jì)分析的雙重視角
論文·評論
想象讓位于實(shí)驗(yàn)：關(guān)于美國聯(lián)邦貿(mào)易權(quán)力的判決脈絡(luò)述評
人民檢察院行政法制監(jiān)督職能反思與重構(gòu)
刑事和解的異化及其出路——以恢復(fù)性司法重新詮釋刑事和解
“親屬”概念在近代中國刑法文獻(xiàn)中之變遷
非理論性與法律的自主——關(guān)于“法律理論”生產(chǎn)和法律教育組織的批判
集體肖像權(quán)芻議
編后小記
《人大法律評論》稿約
《人大法律評論》注釋體例

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：    三、應(yīng)用的步驟 如果說涵攝推理有一套相對清晰明確的適用模式的話，那么對這里所探討的利益衡量方法，人們很難給出一套清晰的適用模式。"利益衡量的豐富內(nèi)容只能在具體的情形和個(gè)案中得以充分的展開，任何企圖設(shè)定‘放之四海而皆準(zhǔn)’的利益衡量方法的統(tǒng)一規(guī)范模式，或者企圖周全地列出關(guān)于利益衡量方法的詳盡清單，都將成為一種建造空中樓閣式的徒勞，甚至帶有一種知識專制的色彩。"比如，公益與私益在價(jià)值位階上即具有非絕對性。在拆遷過程中，如果某房屋系被拆遷人唯一的居住之所，當(dāng)被拆遷人的生活或生存狀況因公益拆遷而導(dǎo)致明顯惡化甚至無法實(shí)現(xiàn)時(shí)，所謂的公益不具有優(yōu)先于私益實(shí)現(xiàn)的價(jià)值因素。相反，如果被拆遷人的財(cái)產(chǎn)不是維系其生存所必需的，其上并不負(fù)載著根本性價(jià)值，此時(shí)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)在價(jià)值位階上就不具備對抗公益是依據(jù)。盡管如此，利益衡量"作為一種普遍運(yùn)用于法律制定、解釋和適用領(lǐng)域的方法，它還是存在一些在比較抽象層面上的共性之處。換言之它依然需要遵循一些基本的方法和原則。"因此，利益衡量是一種非常具體的、實(shí)際可操作性很強(qiáng)的方法。從理論上對利益衡量方法適用的一般步驟進(jìn)行歸納，也是有其必要性與可能性。在利益衡量理論發(fā)展史上，法學(xué)家們在這方面還是作了一些理論努力。 按照利益法學(xué)的原則，評價(jià)地形成誡命是這樣進(jìn)行的：必須要由法官先掌握到與該判決相關(guān)的利益，然后對這些利益加以比較，并且根據(jù)他從制定法或其他地方所得出的價(jià)值判斷，對這些利益加以衡量。然后決定較受該價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)偏愛的利益獲勝。由此將利益衡量步驟區(qū)分為：探究相關(guān)的利益；法官受制定法之價(jià)值判斷拘束；從"其他地方"得出價(jià)值判斷。從上述赫克的利益衡量方式的具體內(nèi)容來看，其基本要素是利益的探究與價(jià)值判斷。 日本利益衡量論一般的具體操作是：先在一種與現(xiàn)行法規(guī)相隔離的狀態(tài)下，以普通人的立場，依據(jù)超越法律的標(biāo)準(zhǔn)，對案件事實(shí)中諸沖突利益進(jìn)行比較衡量，得出一個(gè)初步的決斷。然后帶著這個(gè)決斷回到現(xiàn)行法律法規(guī)中，其目的一方面是為了尋找現(xiàn)行法律上的依據(jù)，以增加自己決斷的說服力。另一方面也是為了用現(xiàn)行的法律法規(guī)來對自己先行得到的決斷進(jìn)行檢測。在兩者之間不斷的試錯(cuò)過程中，最終得出盡可能合理、合法的判決。由此可見，利益衡量是在案件事實(shí)與法律規(guī)范彼此不斷互動(dòng)的模式下，逐步形成得出結(jié)論。"不能把法官內(nèi)心信念形成的過程設(shè)想為好像是分成不同的步驟，即先對制定法作出解釋，然后再把它適用于案件。相反，法官的目光總是在法律規(guī)范和結(jié)果之間不斷地來回掃描：不僅是法律規(guī)范影響結(jié)果，而且結(jié)果也影響法律規(guī)范。"事實(shí)與規(guī)范的交互作用是當(dāng)代法律方法論關(guān)于法律適用模式的一般特色，利益衡量方法亦不脫此一般模式。 利益衡量應(yīng)起于何時(shí)，日本學(xué)者對此存有爭論，即使在作為利益衡量論代表人物的加藤一郎與星野英一之間也有分歧，那就是利益衡量究竟是從裁判的一開始就進(jìn)行，還是在先進(jìn)行完文義解釋、邏輯解釋等法律解釋以后再進(jìn)行。加藤贊同前者，星野支持后者。大村敦志也表達(dá)了相類似的觀點(diǎn)，認(rèn)為加藤的理論屬于事例一問題指向型，主要適用于法律欠缺的場合；而星野則屬于規(guī)范一制度指向型，主要適用于法律重復(fù)的場合，但他們兩者都屬于與教義論相反的決疑論。 受到日本學(xué)者的影響，梁慧星將利益衡量的操作規(guī)則概括為："實(shí)質(zhì)判斷加上法律根據(jù)"。"作為法解釋學(xué)方法論的利益衡量論，并不主張僅依利益衡量裁判案件，而是在進(jìn)行利益衡量得出初步解釋結(jié)論之后，還須進(jìn)一步從法律上尋求根據(jù)，用現(xiàn)行法上的根據(jù)驗(yàn)證自己的初步解釋結(jié)論，確定其適用范圍，并增強(qiáng)其說服力。只有在解釋結(jié)論獲得法律上的根據(jù)時(shí)，才能說是妥當(dāng)?shù)慕忉?，才能進(jìn)行判決。"具體說來，利益衡量的操作步驟是："法官審理案件，在案情事實(shí)查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊尋找本案應(yīng)適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會(huì)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價(jià)值觀念等，對雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作比較衡量，作出本案當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷。此項(xiàng)判斷稱為實(shí)質(zhì)判斷。在實(shí)質(zhì)判斷基礎(chǔ)上，再尋找法律上的根據(jù)"。"如果找到了法律根據(jù)，仍將該法律根據(jù)（法律規(guī)則）作為大前提，本案事實(shí)作為小前提，依邏輯三段論推理，得出本案判決。如果作出實(shí)質(zhì)判斷后，無論如何也找不到法律根據(jù)，亦即此實(shí)質(zhì)判斷難以做到合法化，這種情形，應(yīng)當(dāng)檢討實(shí)質(zhì)判斷是否正確？重新進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。"當(dāng)然，這里通過實(shí)質(zhì)性判斷所得出的結(jié)論不是最終結(jié)論，而是假設(shè)的結(jié)論，亦非唯一正確結(jié)論。 在利益衡量的步驟上，還有一種研究思路。有學(xué)者根據(jù)利益衡量的需要，把利益分為"當(dāng)事人的具體利益"、"群體利益"、"制度利益"和"社會(huì)公共利益"，由此形成一定的層次結(jié)構(gòu)，主張?jiān)趯?shí)踐中應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的類型進(jìn)行仔細(xì)地剖析和論證，從而增強(qiáng)衡量結(jié)果的妥當(dāng)性與科學(xué)性。為克服恣意，保證案件的妥當(dāng)性，必須遵循利益的層次結(jié)構(gòu)的規(guī)律。這種層次結(jié)構(gòu)要求法官在判案過程中遵循這樣的一種思維過程：以當(dāng)事人的具體利益為起點(diǎn)，在社會(huì)公共利益的基礎(chǔ)上，聯(lián)系群體利益和制度利益，特別是對制度利益進(jìn)行綜合衡量，從而得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。在具體案件的衡量中，對當(dāng)事人的具體利益進(jìn)行衡量只有放置在利益的層次結(jié)構(gòu)中進(jìn)行衡量，才能保證利益衡量的公正和妥當(dāng)。

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