“所有權(quán)”的誕生

前言

“所有權(quán)”的誕生序所有權(quán)是什么，我想在這里已沒有重新進(jìn)行說明的必要了?！斑@本書是我的”，“這塊土地的所有權(quán)人是他”等等。像這樣，所有這一詞，在我們的日常生活中，被非常普通地使用著。事實(shí)上，可以說所有權(quán)是社會(huì)的最基本概念。當(dāng)我們回顧歷史時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，所有權(quán)的存在形式?jīng)Q定了奴隸社會(huì)、封建社會(huì)、資本主義社會(huì)、社會(huì)主義社會(huì)等各個(gè)歷史時(shí)期的社會(huì)形態(tài)，或者說社會(huì)體制。探討這些社會(huì)的社會(huì)形態(tài)、社會(huì)體制的研究雖然舉不勝舉，可是這些研究都存在這樣一個(gè)共通的問題。即，“所有權(quán)”概念都被作為了既有物，這些研究都是從誰能擁有什么這一角度去研究的。在我從事的民法學(xué)領(lǐng)域也存在這一現(xiàn)象。所有權(quán)雖然被認(rèn)為是最基本的概念，卻沒有人去討論所有權(quán)是什么，只是把所有權(quán)作為已經(jīng)存在的概念，只是討論所有權(quán)是怎樣被轉(zhuǎn)移的?？墒?，正像正文中所敘述的，在游牧民族生活的蒙古大草原上并不存在土地所有權(quán)這樣的概念。從這里放眼望去，我發(fā)現(xiàn)了這樣一個(gè)事實(shí)。即被我們當(dāng)成既有概念的所有權(quán)并不是在所有的社會(huì)中都存在的。本書所要研究的正是從文化人類學(xué)的角度去驗(yàn)證各種社會(huì)的所有權(quán)概念的存在形式，從而闡明“所有權(quán)”概念是在什么樣的條件下產(chǎn)生的，也就是說本書的目的在于解釋“所有權(quán)的誕生”這一問題。誰都認(rèn)為所有權(quán)是一個(gè)基本概念，可是為什么它的產(chǎn)生這一問題到現(xiàn)在都沒能引起注意呢？理由很簡單。這是因?yàn)樗袡?quán)在有歷史記載以前就產(chǎn)生了。所有權(quán)的產(chǎn)生和國家萌芽的出現(xiàn)是同時(shí)的。我并不是在刻意地模仿恩格斯的說法，但是不得不承認(rèn)的是所有權(quán)和國家體制就像車子的兩個(gè)車輪，它們幾乎是同時(shí)產(chǎn)生的。因此，重視實(shí)證研究的研究者們認(rèn)為通過對法制史文獻(xiàn)的研究去追尋所有權(quán)概念的產(chǎn)生幾乎是不可能的，這一領(lǐng)域是所謂的“不可知”領(lǐng)域，所以根本沒有人去研究它。認(rèn)為從實(shí)證的角度可以探明所有權(quán)概念的產(chǎn)生的這一想法，是我在二十多歲時(shí)接觸了關(guān)于切羅基印第安國的解體及其憲法的研究時(shí)開始產(chǎn)生的。二十多年以來，我從文化人類學(xué)的角度，比較了有明確的土地所有權(quán)概念的農(nóng)耕社會(huì)、土地所有權(quán)概念比較曖昧的火耕社會(huì)、不存在土地所有權(quán)概念的游牧社會(huì)和狩獵采集社會(huì)，并注意結(jié)合實(shí)證研究的方法，對所有權(quán)概念是怎樣產(chǎn)生的這一問題進(jìn)行了研究。詳細(xì)的內(nèi)容還請讀者閱讀正文。我在這里想強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是，農(nóng)耕社會(huì)的所有權(quán)概念產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)是，通過保護(hù)所有權(quán)人個(gè)人，賦予社會(huì)成員對農(nóng)耕、農(nóng)業(yè)投資的積極性，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)最大化。當(dāng)農(nóng)業(yè)社會(huì)發(fā)展成工業(yè)社會(huì)時(shí)，專利等知識產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)，此時(shí)則是通過保護(hù)專利權(quán)人等權(quán)利個(gè)人，賦予個(gè)別社會(huì)成員對發(fā)明、新技術(shù)投資的積極性，最終實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體的工業(yè)生產(chǎn)最大化。通過這樣的比較，我們可以發(fā)現(xiàn)近來頗受注目的知識產(chǎn)權(quán)這一概念，在構(gòu)造上基本上是和土地所有權(quán)概念是平行的，二者具有相同的社會(huì)基礎(chǔ)。本書是在走訪了在文化人類學(xué)上具有重要意義的世界各地之后誕生的，它是一本關(guān)于權(quán)利產(chǎn)生的一般理論的書籍，是作者多年研究和思考的結(jié)晶?，F(xiàn)在，我一邊從事民法學(xué)的一般研究，一邊在進(jìn)行“所有”、“合同”、“社會(huì)”的法人類學(xué)、法社會(huì)學(xué)的三部曲研究。作為三部曲的第一部，該書得以問世，我感到十分喜悅，同時(shí)也感到任重而道遠(yuǎn)。這本書的問世得到了很多人的關(guān)照，在這里我要向各位表示衷心的感謝。本書是在對ジュリスト1069?1079號的連載論文“所有權(quán)概念的產(chǎn)生構(gòu)造——個(gè)人見解”進(jìn)行修改后完成的。首先我要感謝，在執(zhí)筆ジュリスト論文時(shí)從文化人類學(xué)的角度對本書給以諸多建議的名古屋大學(xué)大學(xué)院人間信息學(xué)研究科教授小谷凱宣先生，愛知縣立大學(xué)文學(xué)系教授稻村哲也先生，以及高中以來的摯友、從事文化人類學(xué)的埼玉大學(xué)副校長加藤泰建先生。加藤泰建先生不僅在論文執(zhí)筆過程，在本書的出版過程中也給予了許多有益的建議，在此深表感謝。其次，在本研究開始調(diào)查時(shí)，九州大學(xué)教授小林茂先生當(dāng)時(shí)正好任職于日本駐尼泊爾大使館，先生不但對尼泊爾的調(diào)查給予了許多寶貴建議，而且對本研究從文化人類學(xué)的角度給予了諸多寶貴建議。早稻田大學(xué)教授戒能通厚先生，在我執(zhí)筆ジュリスト論文時(shí)就入會(huì)權(quán)的有關(guān)文獻(xiàn)以及其他給予了許多指點(diǎn)。在這里向兩位教授表示衷心感謝的同時(shí)，也向那些對本書的各個(gè)具體問題不吝賜教的諸位表示衷心的感謝。另外我還要感謝，1994年8月在蒙古國調(diào)查時(shí)給予關(guān)照的蒙古國法院院長Sovd先生，蒙古國科學(xué)院東洋國際研究所所長Batbayar先生，蒙古國國立大學(xué)法學(xué)系教授Munkhjargal先生，日本駐蒙古國大使館蓑輪靖博先生，陪同我進(jìn)行調(diào)查并提供許多協(xié)助的南山大學(xué)法學(xué)系教授青木清先生；以及同年12月在尼泊爾進(jìn)行調(diào)查時(shí)給予關(guān)照的特里布萬大學(xué)教授Panday先生，幫我協(xié)調(diào)尼泊爾調(diào)查的我的大學(xué)時(shí)代的朋友、數(shù)年前登山時(shí)突然英年早逝的村田彰二先生，尼泊爾日本研究所所長Verma先生，特里布萬大學(xué)講師Vaidya先生，收集資料并做翻譯的Rishi先生；以及1995年8月在對中國云南省與老撾國境附近的中國少數(shù)民族--哈尼族的村落進(jìn)行調(diào)查時(shí)，與我同行的中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所法社會(huì)學(xué)研究中心主任兼科研組織處處長的高鴻釣先生，代表十余名村民回答我們問題的啊節(jié)先生，幫我們介紹聯(lián)絡(luò)哈尼族村落的羅梅先生，不辭辛苦給我們做翻譯的中國社會(huì)科學(xué)院副教授渠濤先生；以及在1997年1月到3月的2個(gè)半月的南美調(diào)查中，從亞馬遜流域到安地斯山脈為我們做翻譯的各位翻譯。最后我要感謝的是，在本書的雛形階段，即ジュリスト論文時(shí)就給予了多方關(guān)照，后來又欣然應(yīng)允本書轉(zhuǎn)載的有斐閣出版社的後藤安史先生和奧貫清先生生，還有就如何把雜志論文變成單行本出版發(fā)行提出了許多寶貴建議的專修大學(xué)副教授田高寬貴先生。以及認(rèn)真校對本書的名古屋大學(xué)大學(xué)院博士課程生山田希君、森島秀紀(jì)君。另外，本書的出版還受到了三省堂出版社的佐塚英樹先生、有賀俊朗先生等的多方關(guān)照，在此也表示感謝。正是因?yàn)橛幸陨现T位等同仁的幫助，本書才能得以面世，再次向這些同仁表示深深的感謝。2000年8月30日加藤雅信

內(nèi)容概要

　　作為日本著名民法學(xué)家,加藤雅信教授曾在?財(cái)產(chǎn)法的體系與不當(dāng)?shù)美臉?gòu)造?一書中為我們揭示不當(dāng)?shù)美谒椒w系中的構(gòu)造,
在?新民法大系Ⅰ～Ⅴ?一系列書中為我們展示日本民法典之真髓.
這次又給我們奉獻(xiàn)了另一部闡明所有權(quán)之起源的力作?所有權(quán)的誕生?.本書通過對農(nóng)耕產(chǎn)生前土地所有權(quán)概念相對模糊的各種社會(huì)進(jìn)行實(shí)地考察,不僅闡明了土地所有權(quán)產(chǎn)生的構(gòu)造,同時(shí)也闡明了近代工業(yè)社會(huì)的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的構(gòu)造.---
鄭芙蓉

作者簡介

　　加藤雅信，1946年9月9日生；1969年東京大學(xué)法學(xué)部畢業(yè)、同年該大學(xué)助手；1973年名古屋大學(xué)法學(xué)部助教授、1982年該大學(xué)教授；1986年東京大學(xué)法學(xué)博士
；2007年上智大學(xué)法科大學(xué)院教授。
其間,歷任哈佛大學(xué)客座研究員、哥倫比亞大學(xué)客座研究員、夏威夷大學(xué)客座教授、哥倫比亞大學(xué)客座教授、北京大學(xué)客座教授、倫敦大學(xué)客座研究員。
【著作】 《新民法大系I～Ⅴ》（有斐閣 初版2002年 第2版 2005年） 《財(cái)產(chǎn)法的體系與不當(dāng)?shù)美ǖ臉?gòu)造》(有斐閣1986年)
《現(xiàn)代侵權(quán)行為法的展開》(有斐閣1991年) 《現(xiàn)代民法學(xué)的展開》(有斐閣1993年) 《民法(債權(quán)法)修改
民法典的去向在何方》（日本評論社 2011年）等、多數(shù) 譯者簡介：
鄭芙蓉，女，1977年8月生,陜西西安人。1999年畢業(yè)于西北政法大學(xué)，取得法學(xué)學(xué)士學(xué)位。同年留學(xué)日本，2003年取得京都大學(xué)法學(xué)碩士學(xué)位,2008年取得京都大學(xué)法學(xué)博士學(xué)位。2006年4月?2009年3月任京都大學(xué)大學(xué)院法學(xué)研究科助教，2009年4月?2012年3月任名古屋商科大學(xué)商學(xué)部講師，講授日本民法和日本憲法，2012年4月起任廣島修道大學(xué)法學(xué)部副教授，講授日本民法。主要研究領(lǐng)域?yàn)槊穹?，物?quán)法，中日法律比較。在《法學(xué)論從》，《民商法雜志》，《ジュリスト》等日文雜志和《中日民商法研究》，《私法》，《民間法》等中文雜志上發(fā)表多篇論文及翻譯。參與撰寫著作1部（日文），參與翻譯著作1部（中文）。

書籍目錄

序
前言
第一章 追溯所有權(quán)概念的起源
 ——探訪“所有權(quán)”誕生之前的世界
 一 草原之國——蒙古國
 二 蒙古國憲法和蒙古國土地法
 三 “被文明化的印第安人”的世界
 四 產(chǎn)生土地剩余的社會(huì)形成時(shí)
 五 從事灌溉的印第安人
 六 “高坦”——探訪阿伊努人的社會(huì)
 七 不存在所有權(quán)的世界——沖繩的久高島
 八 火耕農(nóng)業(yè)的社會(huì)
 九 日本的火耕
 十 亞洲的火耕社會(huì)
 十一 亞洲火耕社會(huì)的土地所有
 十二 南美洲的火耕社會(huì)
 十三 大洋洲、非洲的火耕社會(huì)
 十四 非循環(huán)型的火耕？
 十五 游牧社會(huì)與土地所有
 十六 狩獵社會(huì)與土地所有
 十七 狩獵采集民——澳大利亞原住民
第二章 土地所有權(quán)產(chǎn)生的社會(huì)構(gòu)造
 一 定居農(nóng)業(yè)社會(huì)與火耕農(nóng)業(yè)社會(huì)
 二 游牧社會(huì)與狩獵采集社會(huì)
 三 所有權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)
 四 當(dāng)土地為非生產(chǎn)資料時(shí)的情況——以尼泊爾的拉烏特人為例
 五 非獨(dú)占性的、非排他性的不完全所有權(quán)的存在
 六 “木地屋文書”與所有權(quán)
 七 與傳統(tǒng)法律學(xué)上的“所有權(quán)”進(jìn)行比較
 八 對土地的權(quán)利與對水的權(quán)利
 九 從語言分析的角度來看“所有”的概念
  ——以印度蒙達(dá)人的社會(huì)為例
第三章 入會(huì)權(quán)產(chǎn)生的社會(huì)構(gòu)造
  ——處于所有和非所有之間的入會(huì)權(quán)
 一 令人費(fèi)解的權(quán)利——“入會(huì)權(quán)”
 二 探訪尼泊爾
 三 在尼泊爾的喜馬拉雅——土地的個(gè)人使用與共同使用
 四 共同體對共同使用地進(jìn)行限制的必要性
 五 在尼泊爾的兩種共同體使用形態(tài)
 六 土地的高度差與土地的使用
 七 從土地的生產(chǎn)率來看所有權(quán)、入會(huì)權(quán)、無主物的三級構(gòu)造
 八 兩種入會(huì)權(quán)——尼泊爾的情況和日本的情況
 九 再次前往切羅基人的世界
 十 總有論之小公法人的性格
 十一 具有現(xiàn)代氣息的印加帝國的世界
 十二 轉(zhuǎn)讓受到限制的土地所有權(quán)——共同體的維持與私人所有權(quán)確立之間的矛盾
 十三 村落共同體與入會(huì)權(quán)
 十四 中國云南省與老撾交界處的從事火耕的村落
 十五 入會(huì)權(quán)的解體
 十六 共同體的“紐帶”與入會(huì)權(quán)、所有權(quán)
 十七 漁業(yè)權(quán)與入會(huì)權(quán)——捕鯨和漁業(yè)入會(huì)？
第四章 無形財(cái)產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的社會(huì)構(gòu)造
 一 無形財(cái)產(chǎn)權(quán)
 二 無形財(cái)產(chǎn)權(quán)制度的社會(huì)背景
 三 軟件保護(hù)之爭的法律構(gòu)造
 四 “無形財(cái)產(chǎn)權(quán)”概念的社會(huì)功能
 五 關(guān)于無形財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際性利益對立結(jié)構(gòu)
 六 知識產(chǎn)權(quán)的侵害與日本
 七 仿冒產(chǎn)品的橫行及對將來的展望
第五章 “權(quán)利”的誕生
 一 所有權(quán)概念的產(chǎn)生
 二 入會(huì)權(quán)概念的產(chǎn)生
 三 社會(huì)形態(tài)的差異帶來的所有權(quán)對象的差異
 四 無形財(cái)產(chǎn)權(quán)概念的產(chǎn)生
 五 圍繞“所有權(quán)”的若干爭論
結(jié)語
 ——從社會(huì)科學(xué)與人文科學(xué)的統(tǒng)合說起
 一 家族法和文化人類學(xué)
 二 國家論和文化人類學(xué)
 三 對文化人類學(xué)的期待——以所有權(quán)和入會(huì)權(quán)為例
 四 取得時(shí)效的社會(huì)基礎(chǔ)
 五 法人類學(xué)和法解釋學(xué)
參考文獻(xiàn)一覽
譯后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   插圖：   借用在執(zhí)筆本書時(shí)與文化人類學(xué)者、我高中時(shí)代的朋友加藤泰建先生進(jìn)行探討時(shí)他所說的話，即是由于個(gè)人的財(cái)富積累和社會(huì)整體的財(cái)富積累的相互作用，社會(huì)生產(chǎn)力開始增強(qiáng)，國家體制開始完善。從這種意義上來講，土地所有權(quán)的出現(xiàn)和政治意義上的國家社會(huì)體制的完善可以說就像車子的兩個(gè)車輪，缺一不可。這一點(diǎn)是我們需要注意的。 在后面的部分，我將敘述印度熱帶叢林地帶的情況，在那里，在火耕轉(zhuǎn)為水耕的過程中，產(chǎn)生了土地所有權(quán)。在此先列舉一下視察了該地，并指出隨著水耕的開始階層開始出現(xiàn)的中根千枝教授的觀點(diǎn)。 “由于移動(dòng)和熱帶叢林的需要，火田耕種者形成的只是一種小型共同體。轉(zhuǎn)為水耕后，隨著人們的定居，共同體開始變大。另外應(yīng)該注意的是在其內(nèi)部出現(xiàn)了大家庭。……這和火田耕種和水田耕種的勞動(dòng)方式的不同有關(guān)。由于共同體的構(gòu)造變得復(fù)雜，在某種意義上階層開始出現(xiàn)，火田耕種者共同體的民主主義構(gòu)造開始瓦解”。 有文字記載的歷史大多都是從土地所有權(quán)出現(xiàn)以及國家社會(huì)體制開始走向完善的時(shí)候開始的。但是北美洲的印第安社會(huì)處于這一階段之前。后面所要提到的粗放農(nóng)業(yè)社會(huì)、游牧社會(huì)，以及一部分的狩獵采集社會(huì)也是如此。

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