南京大學(xué)法律評(píng)論

內(nèi)容概要

　　本書主要包括，從“總攬機(jī)關(guān)”到“最高機(jī)關(guān)”：“總攬”現(xiàn)象之憲法史闡釋、宗教自由基本權(quán)利的肥大癥、有效性請(qǐng)求的關(guān)系、依法行政的憲法性調(diào)適、從卻伯對(duì)伊利的批判看“反多數(shù)難題”中的程序思維、反思法律對(duì)社會(huì)關(guān)系對(duì)立面的強(qiáng)化等內(nèi)容。

書籍目錄

憲法與憲政
從“總攬機(jī)關(guān)”到“最高機(jī)關(guān)”：“總攬”現(xiàn)象之憲法史闡釋
宗教自由基本權(quán)利的肥大癥
——關(guān)于宗教和世界觀自由與一般權(quán)利
有效性請(qǐng)求的關(guān)系
依法行政的憲法性調(diào)適
——關(guān)于行政法治模式擴(kuò)展的理論解釋與方向探索
法學(xué)理論
從卻伯對(duì)伊利的批判看“反多數(shù)難題”中的程序思維
反思法律對(duì)社會(huì)關(guān)系對(duì)立面的強(qiáng)化
——從知情同意權(quán)切入
法史研究
“商鞅改法為律說(shuō)”獻(xiàn)疑
滲入漢代郡縣法秩序的儒術(shù)：以官方行為為中心的考察
唐律、《高麗律》法條比較研究
清代的疑罪處理
——原則、例外與價(jià)值追求
民事與經(jīng)濟(jì)法律
合同自由的歧視性限制
——房地產(chǎn)“限購(gòu)令”的民法透視
體系視角：地役權(quán)研究的一個(gè)文獻(xiàn)綜述
集體土地三級(jí)所有制度的應(yīng)然法解讀
背離公司擔(dān)保決議規(guī)制的法效果
——分析路徑的困境與出路
自主創(chuàng)新與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)
——基于江蘇軟件產(chǎn)業(yè)的研究
刑事與司法
論監(jiān)所適度開放
論地域管轄中“犯罪地”的解釋問(wèn)題
庭審方式改革與控辯審之角色定位
論刑法的大趨同在當(dāng)代中國(guó)之形成基礎(chǔ)
刑法理論與實(shí)踐之間的“惡性循環(huán)”與“良性互動(dòng)”
——我國(guó)刑法理論的反思
環(huán)境法律
“氣候難民”的法學(xué)思考
環(huán)境正義新探
——以自由主義正義理論的局限性和環(huán)境保護(hù)為視角
域外法論
衡平法、用益與信托：英國(guó)信托法的早期史概說(shuō)
論英國(guó)土地承租人權(quán)益的法律保護(hù)
中關(guān)法務(wù)
《中美限制進(jìn)口中國(guó)文物諒解備忘錄》及其對(duì)中國(guó)的影響
民情：美國(guó)陪審制度存在的基礎(chǔ)和土壤
——對(duì)提高我國(guó)人民陪審制度運(yùn)行效果的一個(gè)有益的啟示
學(xué)術(shù)書評(píng)
《牛津比較法要覽》書評(píng)
會(huì)議綜述
司法的中國(guó)語(yǔ)境
——費(fèi)彝民法學(xué)論壇暨“能動(dòng)司法的理論探索”會(huì)議綜述
江蘇省法學(xué)會(huì)法律史學(xué)研究會(huì)成立大會(huì)暨首屆學(xué)術(shù)研討會(huì)綜述

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁(yè)：插圖：（三）國(guó)外行政法理論的回應(yīng)：程序轉(zhuǎn)向與民主回歸通過(guò)上述考察，當(dāng)最嚴(yán)格的“依法行政”理論圖景面對(duì)變化了的行政現(xiàn)實(shí)（行政權(quán)權(quán)能結(jié)構(gòu)變化與行政法規(guī)則體系變化）時(shí)，需要調(diào)整的可能不是“現(xiàn)實(shí)”，而是“理論”。下面以美國(guó)行政法的模式重構(gòu)為例，呈現(xiàn)西方行政法理論對(duì)這一“理論”與“現(xiàn)實(shí)”之沖突的回應(yīng)方式。美國(guó)行政法理論的結(jié)構(gòu)性調(diào)整主要發(fā)生在羅斯福新政時(shí)期。我們都熟悉美國(guó)憲法史上的“總統(tǒng)包裝法院”的故事：作為行政權(quán)代表的美國(guó)總統(tǒng)根據(jù)憲法賦予之職責(zé)和憲法精神，向國(guó)會(huì)提交一系列的新政改革法案，以促進(jìn)聯(lián)邦最高法院在傳統(tǒng)上堅(jiān)持的“自由主義哲學(xué)”，但被后者頻繁宣布違憲，總統(tǒng)無(wú)奈之下聯(lián)合國(guó)會(huì)準(zhǔn)備“包裝法院”，最后法院屈服，新政得以繼續(xù)。這一政治／憲法事件對(duì)美國(guó)行政法理論產(chǎn)生了深刻影響，首先是“實(shí)體性正當(dāng)程序”的衰落，自由主義哲學(xué)不得被法院援引作為否決新政實(shí)體規(guī)則的根據(jù)；其次是法院“避實(shí)就虛”，在放松對(duì)新政措施的實(shí)體審查的同時(shí)，強(qiáng)化了程序?qū)彶?，并推?dòng)了美國(guó)聯(lián)邦行政程序法的制定進(jìn)程，“程序性正當(dāng)程序”的法律價(jià)值更加凸顯，成為行政正當(dāng)程序的主要內(nèi)容。這一憲法與行政法的理論轉(zhuǎn)折，其結(jié)晶就是1946年的《美國(guó)聯(lián)邦行政程序法》（APA），美國(guó)行政法發(fā)生了“程序轉(zhuǎn)向”。美國(guó)的新行政法在強(qiáng)化行政正當(dāng)程序的同時(shí)，也將實(shí)體性的民主原則及其相關(guān)制度引入行政法過(guò)程。APA本身就包含了行政過(guò)程公開與行政民主參與的法律要求。盡管關(guān)于行政程序的公開性和民主性的制度發(fā)展，最初是為了滿足司法審查的獨(dú)特需要，但行政內(nèi)部的公開與民主制度的發(fā)展卻日益產(chǎn)生了新的憲法性的效果，即行政過(guò)程日益成為一個(gè)開放的民主對(duì)話的過(guò)程，在美國(guó)重要的行政規(guī)章制定和行政政策選擇過(guò)程中，相對(duì)人和一般社會(huì)公眾不再是被動(dòng)的行政客體，而成為民主化的行政程序的參與人，參與了公共行政意志的討論和確定。美國(guó)1966年的《情報(bào)自由法》以及1976年的《陽(yáng)光下的政府法》進(jìn)一步強(qiáng)化了公眾對(duì)行政過(guò)程的知情權(quán)和參與權(quán)，美國(guó)行政法的民主化色彩日益濃厚，“民主回歸”成為美國(guó)行政法在20世紀(jì)下半葉的一道獨(dú)特的風(fēng)景線。美國(guó)行政法制度結(jié)構(gòu)調(diào)整的背后，顯然有著理論結(jié)構(gòu)的變遷。斯圖爾特教授在總結(jié)美國(guó)行政法的模式變遷時(shí)，曾通過(guò)理想類型的方法，在“傳送帶模式”式微之后，概括出“專家理性模式”和“利益代表模式”。其實(shí)這兩種模式分別代表了西方法律傳統(tǒng)中的“理性主義”和“契約論”。①行政法的“專家理性模式”的主要理路是：行政是專業(yè)化的知識(shí)理性過(guò)程，在這一特定領(lǐng)域，理性知識(shí)的運(yùn)用具有突出的合理化價(jià)值，可以彌補(bǔ)行政法規(guī)則的不足或形式合法性的欠缺。但是，隨著政治科學(xué)領(lǐng)域?qū)Α皩＜依硇浴钡膶?shí)證研究的深入，“專家理性”的客觀性和全面性受到嚴(yán)重質(zhì)疑，特別是其無(wú)法解決行政方案選擇中的價(jià)值問(wèn)題。

編輯推薦

《南京大學(xué)法律評(píng)論(2011年秋季卷·總第36期)》由法律出版社出版的。

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