法律方法與法律思維（第7輯）

內(nèi)容概要

　　《法律方法與法律思維》主要圍繞“法律方法與法律思維”這一主題，收錄國(guó)內(nèi)外學(xué)者的文章，促進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域的學(xué)術(shù)研究。書本主要收錄兩類文章：一類為學(xué)術(shù)論文，系反映法律方法與法律思維領(lǐng)域內(nèi)之理論和實(shí)踐問(wèn)題、論證嚴(yán)密、符合學(xué)術(shù)規(guī)范的文章；另一類為評(píng)論、隨筆、札記、譯作等文章?！斗煞椒ㄅc法律思維（第7輯）》為《法律方法與法律思維》第7輯。

書籍目錄

卷首語(yǔ)主題研討——普通法方法普通法方法論初探法律方法與普通法傳統(tǒng)的契合普通法法律方法普通法類比推理：概念、相似性標(biāo)準(zhǔn)與說(shuō)理過(guò)程論文恐怖的大法官——緊急時(shí)期的美國(guó)憲法解釋論刑法解釋的目標(biāo)實(shí)效主義司法裁判方法論“Objekt”與法哲學(xué)中的“分離命題”——從康德實(shí)踐哲學(xué)的中譯談起論法官庭審話語(yǔ)的定位與規(guī)范——基于話語(yǔ)分類的進(jìn)路律師協(xié)會(huì)與美國(guó)律師職業(yè)倫理的演進(jìn)與構(gòu)建傳統(tǒng)法律解釋目標(biāo)主觀論在中國(guó)的可行性分析司法改革2010年，中國(guó)的司法改革隨筆案例教學(xué)在法學(xué)教育和法官培訓(xùn)中的作用事例教學(xué)法(example method)還是判例教學(xué)法(case method)——中國(guó)案例教學(xué)法的問(wèn)題與出路“權(quán)利”的正當(dāng)性內(nèi)涵——在我們現(xiàn)實(shí)的法治語(yǔ)境下考量英美陪審制度論規(guī)范分析方法與法學(xué)研究方法書評(píng)如何令看不見的東西能夠被看見——讀《看不見的憲法》譯文事實(shí)與規(guī)范：歐根·埃利希與漢斯·凱爾森間未竟之爭(zhēng)論調(diào)查實(shí)錄基層法官談案例援引學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)2010年度法律方法研究綜述編后記《法律方法與法律思維》稿約下輯論文主題

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁(yè)：普通法和衡平法都是由法官所創(chuàng)造的，沒(méi)有立法條文規(guī)定，被稱為不成文的判例法。維持判例的權(quán)威性、一致性和穩(wěn)定性，需要法律智慧和方法。這兩者共同實(shí)踐的成果，在司法審判中形成了普通法的傳統(tǒng)：第一，判決理由得以被公布，最后被裝訂成冊(cè)，并附上案卷編號(hào)與當(dāng)事人名稱，以利作為一種權(quán)威來(lái)源而被檢索引用；第二，從判決理由得到法律原則是經(jīng)由公開表述的推理程序，即使法律的原始來(lái)源是成文法或憲法條文，對(duì)于立法通過(guò)的規(guī)定，也要遵循同樣的方法來(lái)詮釋，包括在法院判決匯編里的法律解釋，都包含有如何獲致結(jié)論的合理過(guò)程。同樣的，對(duì)于判例的尊重以及重新檢驗(yàn)判例的必要性之間的沖突，也是很重要的“法律智慧”和法律方法。例如，在案例的比較里評(píng)估哪些法律具有支配性時(shí)，普通法的法律方法更傾向于運(yùn)用類比推理。在類比時(shí)，法官必須決定在以前的案例里哪些事實(shí)是重要的，后續(xù)案件的判決，則依賴排除所有“不重要”的事實(shí)，并且納入“重要的”事實(shí)。無(wú)論是法律研究還是法律執(zhí)業(yè)，都在于解決問(wèn)題。然而，因?yàn)橄壤惺瓌t之故，問(wèn)題的解決不能根據(jù)一個(gè)當(dāng)下的基礎(chǔ)，因此，普通法的類比推理必須尊重類似案例的類似判定的整體考慮。普通法的“法律智慧”傳統(tǒng)還體現(xiàn)在遵守先例的原則上，從而促進(jìn)了普通法的法律方法的發(fā)展。對(duì)司法審判者而言，如果嚴(yán)格適用遵循先例原則，必將導(dǎo)致法律的僵化；為彌補(bǔ)這一缺點(diǎn)，普通法法官在實(shí)踐中發(fā)展出一套“區(qū)別技術(shù)”，利用區(qū)別技術(shù)，遵守先例的原則得到靈活的運(yùn)用，普通法也因此而能繼續(xù)發(fā)展，適應(yīng)新情況。因此，可以說(shuō)，普通法在幾個(gè)世紀(jì)以來(lái)所沉淀的“法律智慧”，是普遍化的司法意識(shí)和法律方法的體現(xiàn)，而普遍化的司法意識(shí)又優(yōu)先于特定的案例，幫助普通法法官們?cè)竭^(guò)一般法律原則與具體案件之間的溝壑?！侗容^法總論》的作者認(rèn)為：“英國(guó)的法律技術(shù)熱衷于精細(xì)而現(xiàn)實(shí)地探究生活問(wèn)題，并傾向于在具體的歷史關(guān)系中處理這些問(wèn)題，而不是系統(tǒng)地或抽象地思考它們?！盵45]即使在普通法的立法發(fā)展史中，都從來(lái)沒(méi)有將現(xiàn)今與過(guò)去切斷，它們也從未想過(guò)要去切斷它。這種對(duì)古老制度保持尊重的法律智慧，“往往會(huì)壓倒純粹出于邏輯的考慮”。

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《法律方法與法律思維(第7輯)》是由法律出版社出版的。

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