2011年國(guó)家司法考試應(yīng)試指導(dǎo)

前言

司法考試，無(wú)可爭(zhēng)議的天下第一考。司法考試試卷四，全部由主觀題構(gòu)成，需要考生自行書寫全部答案，在三個(gè)半小時(shí)的時(shí)間內(nèi)，回答6_8道大題，完成共計(jì)5千字左右的答卷，是司考中最令考生頭疼的一場(chǎng)考試。司法考試試卷四之論述題，每年兩題，內(nèi)容涉及政治學(xué)、社會(huì)學(xué)、法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)、刑法學(xué)、民法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、行政訴訟法學(xué)；每題考生一般需要寫作800-1000字，合計(jì)近2000字。根據(jù)司法部的要求，論述題旨在“綜合地考查考生對(duì)法律的理解能力和運(yùn)用能力，并兼及考生的文字表達(dá)能力和綜合分析思維”，因而堪稱司法考試中最具挑戰(zhàn)性的題目。偏偏論述題又是分值極高的題型，2007年以來(lái)，每年的分?jǐn)?shù)固定在45分，占司法考試總分?jǐn)?shù)的7.5 ％，占試卷四總分值的30％?？梢哉f(shuō)，這是任何一名考生都不敢也不能輕易放棄的重要內(nèi)容。然而，由于論述題無(wú)固定的標(biāo)準(zhǔn)答案，覆蓋面廣，主觀性強(qiáng)，靈活性大，困難度深，是考生在準(zhǔn)備司法考試時(shí)最望而生畏的試題類型。而根據(jù)我們對(duì)歷年閱卷結(jié)果的調(diào)查，論述題的平均得分率一直處于較低的水平，是考生丟分的大項(xiàng)。換言之，如果將司法考試整體視為一個(gè)盛水的木桶，那么論述題這根木板是大多數(shù)考生的短板，并導(dǎo)致了其最終的功敗垂成。那么，該怎么補(bǔ)上這塊短板呢？現(xiàn)實(shí)中，有些考生不懂、不會(huì)甚至根本不去準(zhǔn)備論述題，在復(fù)習(xí)時(shí)采取不理不睬的方式去準(zhǔn)備，在考場(chǎng)上抱著聽天由命的心態(tài)去答題；有些考生沒有時(shí)間和精力去自我學(xué)習(xí)，只能熱衷于聽從某些論述題名師的講授，希冀用一兩天的時(shí)間來(lái)掌握答題技巧；還有些考生甚至病急亂投醫(yī)，在考試前四處打聽押題信息，將命運(yùn)寄托在“撞大運(yùn)”一般的賭博上……親愛的你，在拿起這本書之前，是不是也帶有以上的這些想法呢？結(jié)合多年來(lái)對(duì)司法考試的研究，我們可以肯定地告訴你，這樣的態(tài)度，這樣的方法是錯(cuò)誤的，是無(wú)法為你的論述題和司法考試添分的。用這樣的方法，你最多能夠收獲一些心理安慰，卻很難真正地實(shí)現(xiàn)取長(zhǎng)補(bǔ)短。但是，論述題卻絕非無(wú)法復(fù)習(xí)、無(wú)法準(zhǔn)備的死結(jié)。要想補(bǔ)上這塊短板，其實(shí)只需要把握住兩點(diǎn)：第一，掌握論述題命題的基本規(guī)律和大體范圍；第二，用足夠的時(shí)間去復(fù)習(xí)有價(jià)值的資料。聽起來(lái)似乎簡(jiǎn)單，然而，這不正是任何應(yīng)試教育屢試不爽的精髓嗎？關(guān)鍵的問(wèn)題或許是，怎么去掌握論述題規(guī)律和范圍，又從哪去尋找有價(jià)值的資料呢？

內(nèi)容概要

對(duì)廣大司法考試的考生來(lái)說(shuō)，面對(duì)市面上各式各樣五花八門的模擬練習(xí)題，常常有惶惶不知所措的恐慌。事實(shí)上，歷年真題永遠(yuǎn)是我們最好的老師。真題由命題老師絞盡腦汁編寫，其質(zhì)量普遍高于一般的模擬題，同時(shí)它又反映了命題老師和拼題老師的命題思路，暗含著今后出題的趨勢(shì)。本編就將結(jié)合這五年的相關(guān)真題，提綱挈領(lǐng)地為廣大考生指引出一條復(fù)習(xí)準(zhǔn)備以及現(xiàn)場(chǎng)作答司法考試論述題的捷徑。

書籍目錄

第一編  真題尋密  第一章  真題解析    一、2010年司法考試第四卷第七題之解析    二、2009年司法考試第四卷第七題之解析    三、2008年司法考試第四卷第七題之解析    四、2007年司法考試第四卷第七題之解析    五、2006年司法考試第四卷第五題之解析    六、2006年司法考試第四卷第六題之解析  第二章  真題探路    一、命題思路      (一)增設(shè)論述題的意義      (二)論述題命題的變化規(guī)律      (三)司法考試論述題的命題范圍    二、閱卷思路    三、復(fù)習(xí)思路    四、答題思路第二編    專題精講  專題一  依法行政和行政合理  專題二  行政程序及其價(jià)值  專題三  信賴保護(hù)與行政許可  專題四  行政公開、行政效率與聽證制度  專題五  司法制度  專題六  司法制度中程序的價(jià)值  專題七  法的執(zhí)行與適用  專題八  罪刑法定原則  專題九  法律解釋  專題十  法與經(jīng)濟(jì)、道德、科技、政治的關(guān)系  專題十一  法的價(jià)值  專題十二  中西傳統(tǒng)法律文化的比較  專題十三  其他重要法律概念的比較第三編  模擬訓(xùn)練  一、練習(xí)題  二、參考答案第四編  簡(jiǎn)答題高分解密  一、簡(jiǎn)答題概述    (一)簡(jiǎn)答題在司法考試中的地位和重要性    (二)簡(jiǎn)答題出題和答題特點(diǎn)    (三)簡(jiǎn)答題考前復(fù)習(xí)策略  二、真題解密    (一)歷年真題及答案分析    (二)真題命題規(guī)律及答題特點(diǎn)  三、理論精解  四、模擬演練附錄  素材庫(kù)之西方法諺檢索  素材庫(kù)之法學(xué)名家核心觀點(diǎn)

章節(jié)摘錄

對(duì)廣大司法考試的考生來(lái)說(shuō)，面對(duì)市面上各式各樣五花八門的模擬練習(xí)題，常常有惶惶不知所措的恐慌。事實(shí)上，歷年真題永遠(yuǎn)是我們最好的老師。真題由命題老師絞盡腦汁編寫，其質(zhì)量普遍高于一般的模擬題，同時(shí)它又反映了命題老師和拼題老師的命題思路，暗含著今后出題的趨勢(shì)。因此，在復(fù)習(xí)司法考試的時(shí)候，除了要牢牢抓住教材和法條以外，也絕對(duì)不能忽略真題的重要價(jià)值。論述題與其他題型不同，其帶有極強(qiáng)的主觀性，以至于司法部在每年考試結(jié)束后公布參考答案的時(shí)候，并沒有公布論述題的答案?；蛟S有的考生認(rèn)為，論述題類似于高考的作文，命題范圍廣，又沒有統(tǒng)一的答案，因而對(duì)歷年真題的研究并沒有什么意義。實(shí)際上，從2005-2009年近五年的試題及一些高分試卷中，我們已經(jīng)可以摸索出一套關(guān)于論述題的規(guī)律。本編就將結(jié)合這五年的相關(guān)真題，提綱挈領(lǐng)地為廣大考生指引出一條復(fù)習(xí)準(zhǔn)備以及現(xiàn)場(chǎng)作答司法考試論述題的捷徑。第一章真題解析本章主要通過(guò)對(duì)2005-2009年司法考試試卷論述題的考點(diǎn)和答題思路進(jìn)行系統(tǒng)的分析，力爭(zhēng)讓廣大考生對(duì)論述題這一沒有標(biāo)準(zhǔn)答案的考題類型有較為深入的了解。同時(shí)，為了讓考生對(duì)這類題目的答案有一個(gè)感性的認(rèn)識(shí)，在題后都登載了幾篇優(yōu)秀例文，以起到參考答案的作用。考生可以通過(guò)閱讀這些例文，直觀地了解論述題的寫作規(guī)范，從而彌補(bǔ)該類題目沒有標(biāo)準(zhǔn)答案的缺陷。其次，從《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法目的來(lái)看，知假買假者也應(yīng)納入“消費(fèi)者”的范疇。從我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的立法意圖來(lái)看，其立法目的在于維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，通過(guò)對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)，最終有利于生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者在制造、銷售商品時(shí)充分注意商品的質(zhì)量，從而保護(hù)廣大消費(fèi)者的安全。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條重在對(duì)經(jīng)營(yíng)者的懲罰性警示，即通過(guò)警示經(jīng)營(yíng)者而最終保護(hù)消費(fèi)者，關(guān)懷消費(fèi)者的權(quán)益保障是該條立法的終極目的。只有將消費(fèi)者的范圍作較為空寬解釋才能符合立法之目的。乙法官采用的目的解釋，是從法律的目的出發(fā)對(duì)法律所做的說(shuō)明。目的解釋是法律解釋的主要方法之一，在法律理論界和實(shí)務(wù)界都是非常重要的解釋方法。第一，文字表達(dá)的局限性需要目的解釋。法律是人用文字表述出來(lái)的思想或意志，但人的思想與意志并不是都能夠用文字表達(dá)出來(lái)，還可能有一部分沒有被表達(dá)出來(lái)。這部分需要我們結(jié)合法律的目的進(jìn)行解釋。第二，文義表述與理解者闡釋的不一致需要目的解釋。這是因?yàn)槲淖忠坏┍磉_(dá)出來(lái)就具有獨(dú)立于人的思想的意志，而該意志并不一定與理解者的思想一致。這就要求我們?cè)诠秸x的價(jià)值理念之下對(duì)法律進(jìn)行目的解釋。第三，法律之目的在于解釋者的言說(shuō)，法律本身之目的需要我們進(jìn)行目的解釋。因?yàn)榉芍康?，法條本身是無(wú)法言說(shuō)的，只有人才能識(shí)別法律中的目的，只有在人的理解活動(dòng)中，法律之目的才能彰顯出來(lái)。第四，一般正義與個(gè)別正義的沖突需要目的解釋進(jìn)行平衡。把一般的法律貫徹到個(gè)案中可能會(huì)出現(xiàn)一般正義與個(gè)別正義的沖突，要協(xié)調(diào)這種矛盾，目的解釋是最重要的方法之一。第五，目的解釋能夠修正法律明顯的錯(cuò)誤。雖然立法者的工作很細(xì)致，但也可能出現(xiàn)一些錯(cuò)誤；一般的法律與案件遭遇時(shí)也可能使法官產(chǎn)生錯(cuò)覺，從而導(dǎo)致其在應(yīng)用法律時(shí)出現(xiàn)明顯的錯(cuò)誤。對(duì)于這種錯(cuò)誤，應(yīng)該在司法過(guò)程中加以解決，而目的解釋的方法就能夠很好地修正這種錯(cuò)誤。第六，目的解釋能夠消除法律條文的不確定含義并對(duì)法律的空缺進(jìn)行補(bǔ)充。法律文本含義的不確定性是一種常態(tài)。當(dāng)法條含義發(fā)生沖突時(shí)，我們可以根據(jù)目的解釋確定其在某一方面的具體含義，即法官可以對(duì)法律進(jìn)行目的性限縮或目的性擴(kuò)張的解釋。另外，當(dāng)法律出現(xiàn)空缺而我們又能確立符合正義的目的時(shí)，目的本身就成了法源，進(jìn)行目的解釋也就起到了補(bǔ)充法律空缺的作用。通過(guò)目的解釋方法，我們能夠明確知假買假者的消費(fèi)者地位，而支持個(gè)人打假行為不僅有利于國(guó)家動(dòng)用公權(quán)力打假和企業(yè)自身打假成本的降低，而且能夠給予制假售假者一定的威懾力，增加其成本并達(dá)到抑制制假售假行為之目的。目的解釋方法，也由于最符合立法的原意和法治的理念，應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁嗟淖鹬兀?/pre>




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