民事審判指導與參考

內(nèi)容概要

　　《民事審判指導與參考（總第42集）》為《民事審判指導與參考》總第42集，包括調(diào)解專題、婚姻家庭專題、民事訴訟專題、侵權(quán)專題、保險法專題、物權(quán)專題、指導性案例、最高人民法院案件解析、地方法院傳真、域外法制考察和民事審判信箱等內(nèi)容，具有很強的權(quán)威性、實用性和指導性。本集由奚曉明主編。

書籍目錄

[重要通知]　最高人民法院印發(fā)(關(guān)于為加快經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變提供司法保障和服務(wù)的若干意見)的通知　最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國侵權(quán)責任法)若干問題的通知　最高人民法院關(guān)于審理金融資產(chǎn)管理公司利用外資處置不良債權(quán)案件涉及對外擔保合同效力問題的通知　最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實維護學校、幼兒園及周邊安全的通知　最高人民法院關(guān)于依法做好抗震救災(zāi)和恢復重建期間審判王作切實維護災(zāi)區(qū)社會穩(wěn)定的通知[地方法院傳真]　貴州省高級人民法院關(guān)于妥善化解婚姻家庭糾紛切實預(yù)防極端事件發(fā)生的指導意見　遼寧省高級人民法院關(guān)于進一步加強涉軍維權(quán)案件審判工作切實維護國防利益和軍人軍屬合法權(quán)益的指導意見　廣東省高級人民法院關(guān)于不斷改進工作促進“案結(jié)事了”的調(diào)研報告[物權(quán)專題]　從違法建筑的法律定位分析違法建筑糾紛的處理——仲偉珩[侵權(quán)專題]　淺析侵權(quán)責任法中的懲罰性賠償制度——姜永紅 徐奎浩[交通事故損害賠償專題]　浙江省高級人民法院民一庭關(guān)于審理道路交通事故損害賠償糾紛案件若干問題的意見(試行)　涉及機動車交通事故責任強制保險賠償案件若干問題的調(diào)研報告[婚姻法專題]　紀念新中國首部婚姻法頒布60周年——韓玫　談離婚訴訟中未成年子女撫養(yǎng)權(quán)分配制度之完善——“未成年人最大利益原則”在婚姻法中的確立——林守霖 歐俊根　家事審判專職化、專業(yè)化和專門化初探——從離婚審判的視角出發(fā)——胡志超[婦女兒童權(quán)益專題]　遼寧省高級人民法院關(guān)于進一步加強婦女兒童維權(quán)案件審判王作切實維護婦女兒童合法權(quán)益的指導意見　四川省高級人民法院關(guān)于保障婦女勞動權(quán)益和農(nóng)村婦女土地權(quán)益的情況報告　黑龍江省法院婦女權(quán)益保障情況匯報[民事裁判方法專題]　民事法律裁判的思維范式與認知機制——王林清[簡易程序?qū)ｎ}]　關(guān)于簡易程序改革專題調(diào)研情況的報告——廣東省高級人民法院民一庭課題組[情、理、法專題]　情理法在民事審判中的沖突與協(xié)調(diào)——以我國傳統(tǒng)民事案件的審判為視角——武欽殿[指導性案例]　未經(jīng)抵押權(quán)人同意是否影響轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)合同的效力——最高人民法院民一庭　工程承包人承諾放棄優(yōu)先受償權(quán)的條件未成就其對轉(zhuǎn)讓的工程仍享有優(yōu)先受償權(quán)——最高人民法院民一庭　保險公司能否以已向被保險人理賠為由對抗受害人的交強險賠償請求權(quán)——最高人民法院民一庭　網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的認定與保護——最高人民法院民一庭　……[最高人民法院二審案件解析][民事審判信箱][最新法律法規(guī)][最新司法解釋]

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：2.父母雙方的基本狀況或者撫養(yǎng)能力。基本狀況應(yīng)包括生理狀態(tài)、心理狀態(tài)、教育程度以及是否有不良行為（如賭博、吸毒及虐待子女）等因素。撫養(yǎng)能力主要指撫養(yǎng)人的基本生活條件，包括固定的住所、穩(wěn)定的經(jīng)濟收入以及能否為子女提供良好的教育環(huán)境等因素。3.未成年子女的基本狀況。未成年子女的基本狀況主要指未成年子女的年齡、性別等，我國《意見》第1條規(guī)定：“兩周歲以下的子女除有特殊情況外，一般隨母方生活?！边@一規(guī)定主要考慮子女的年齡因素，對于“特殊情況”號性別等其他因素在婚姻家庭立法中應(yīng)予以進一步完善。4.父母撫養(yǎng)子女的意愿。一般認為，有較強撫養(yǎng)子女意愿的一方，會更積極地履行撫養(yǎng)子女的義務(wù)，子女與其共同生活時能得到更好地照顧，對子女的健康成長更為有利。除非在夫妻共同生活期間一方怠于履行撫養(yǎng)義務(wù)，要求撫養(yǎng)子女只是單純?yōu)榱穗x婚后取得子女撫養(yǎng)權(quán)。5.子女生活環(huán)境的繼續(xù)性和適應(yīng)性。如果離婚前夫妻雙方長期處于分居生活狀態(tài)，子女跟隨一方生活已經(jīng)成為一種習慣，并且對子女以后的成長沒有不利影響的，應(yīng)盡量保持其生活環(huán)境的穩(wěn)定性和繼續(xù)性。我國《意見》第3條第2項規(guī)定：“子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長明顯不利的”，就是考慮子女生活環(huán)境的繼續(xù)性和適應(yīng)性。6.與父母一方共同生活的第三人的意愿、對子女的情感。在父母雙方撫養(yǎng)子女條件基本相同的情況下，與父母共同生活的第三人（主要包括共同生活的祖父母和外祖父母）愿意協(xié)助照顧子女的一方便具有了優(yōu)勢。我國《意見》第4條規(guī)定：父方或母方撫養(yǎng)子女的條件基本相同，雙方均要求子女與其共同生活，但子女單獨隨祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力幫助子女照顧孫子女或外孫子女的，可作為子女隨父或隨母生活的優(yōu)先條件予以考慮。另外，還應(yīng)明確規(guī)定某些人不得直接撫養(yǎng)未成年子女，如無民事行為能力或限制民事行為能力的人、下落不明的人、正在服刑的人、有虐待傾向的人以及道德敗壞的人。（二）增設(shè)離婚訴訟中未成年子女“訴訟代表人”制度《兒童權(quán)利公約》提出：“兒童有權(quán)參與影響到他們自身利益的司法、行政、立法的程序中去”。因此，兒童不僅是保護的對象，也應(yīng)該是積極主動的權(quán)利主體。美國哲學家羅爾斯認為：“公正的法治秩序是正義的基本要求，而法治取決于一定形式的正當過程，正當過程又主要通過程序來體現(xiàn)?！雹倬褪钦f，只有合理的程序才能產(chǎn)生公正的裁判。如果程序不合理，則通過該程序所產(chǎn)生的裁判也就難以保證其公平性、正確性。因此，確立未成年人訴訟主體地位，讓他們直接或間接參與到父母的離婚訴訟中去，是在未成年人權(quán)利保護上達到與《兒童權(quán)利公約》的精神和諧一致的重要前提。但根據(jù)《意見》第5條規(guī)定，在隨父或母生活發(fā)生爭執(zhí)時，直接征求未成年子女的意見，這種作法直接將子女置于兩難之中，不僅容易傷害未成年子女與父或母一方的感情，也不利于保護未成年人的權(quán)益。筆者認為，在離婚訴訟中，應(yīng)當設(shè)立未成年子女訴訟代表人制度，將未成年子女的訴訟代表人納入我國司法援助制度，由人民法院指定法律援助的律師擔任未成年人的“訴訟代表人”，代表未成年子女參與訴訟。訴訟代表人在訴訟中應(yīng)全面調(diào)查、收集有利于維護未成年子女利益的證據(jù)，在法庭上代表未成年子女獨立地參加訴訟，并提出夫妻離婚后有利于未成年子女最大利益撫養(yǎng)方案等建議。法官對訴訟代表人提出的證據(jù)和建議，應(yīng)予以充分的考慮，并在判決書中分析采納或拒絕采納的理由，以維護未成年子女最佳受撫養(yǎng)教育權(quán)與獨有的財產(chǎn)權(quán)。除為探尋未成年子女的真實意愿外，法官不得過于究其選擇一方，排除另一方的原因。（三）成立專業(yè)的未成年人審判組織我國《民事訴訟法》強化了當事人在訴訟中的處分權(quán)，弱化了人民法院的職權(quán)干預(yù)，這樣的審判方式對未成年人的權(quán)益保護不利。因為未成年人心智不成熟，對涉及其切身利益的問題時不能獨立作出正確判斷，往往以其監(jiān)護人的意見而代之，與普通案件的審理有很大差別，這就要求國家與社會應(yīng)給予其更多的關(guān)懷與幫助，對法院審理此類案件提出更高的要求。目前，德國、日本等國均設(shè)立了監(jiān)護法院或家庭裁判所專門對未成年人的權(quán)益進行保護，我國有些法院也成立了少年法庭或少年合議庭，但大部分僅限于受理和審理刑事案件。很少有專門的未成年人民事案件審理機構(gòu)和專業(yè)審判人員，也沒有一套完整的適合于未成年人審判制度。

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