論比例原則

前言

很高興紅珍的《論比例原則：政府規(guī)制工具選擇的司法評(píng)價(jià)》一書付梓出版。大約在五年前，當(dāng)紅珍還在浙江大學(xué)攻讀博士學(xué)位的時(shí)候，我和她曾經(jīng)在一次學(xué)術(shù)會(huì)議中合作過一篇關(guān)于“WTO司法審查標(biāo)準(zhǔn)”的文章。從那時(shí)起，我就注意到她一直對(duì)實(shí)體性的司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題感興趣。直到博士論文選題，則最終切人比例原則，來探討一個(gè)涉及利益衡量的實(shí)體性審查標(biāo)準(zhǔn)所具有的規(guī)范品格和操作技術(shù)問題，這是對(duì)研究命題的縮限和提煉。的確，比例原則被譽(yù)為“公法之皇冠原則”，它舶來于大陸法系德國，為我國學(xué)者所關(guān)注，對(duì)它的研習(xí)理解，縱跨于我國公法學(xué)界老、中、青的多代學(xué)人，大多著墨于境外理論的梳理及其憲政價(jià)值的肯定，尚不及將之視為一項(xiàng)具體的審查標(biāo)準(zhǔn)從而深入到司法操作層面的技術(shù)性把握。

內(nèi)容概要

本書稿在博士論文基礎(chǔ)上修改而成，是一部很純粹的學(xué)術(shù)專著，作者對(duì)于行政法上最重要的原則之一——比例原則作了非常詳盡的分析。除了第一章緒論和最后一部分結(jié)論外，本文的主干由四章構(gòu)成。第二章介紹比例原則的傳統(tǒng)審查模式。第三章闡述了比例原則類型化的審查強(qiáng)度模式。第四章，題為“重整比例原則對(duì)行政規(guī)范的審查”。它區(qū)分三個(gè)分支原則，詳細(xì)論述了比例原則對(duì)行政規(guī)范予以審查的結(jié)構(gòu)和方法。

作者簡介

蔣紅珍，浙江寧波人。 
    上海交通大學(xué)國際與公共事務(wù)學(xué)院講師，法學(xué)博士。英國劍橋大學(xué)公法研究中心訪問學(xué)者、美國麻省大學(xué)訪問學(xué)者。兼任上海金融與法律研究院研究員，上海市行政法學(xué)會(huì)理事，《規(guī)制研究》編委會(huì)委員。主要研究方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)，旁涉政府治理與公共政策。 
    在《中國法學(xué)》、《政法論壇》、《法學(xué)家》、《比較法研究》、《法學(xué)》、《現(xiàn)代法學(xué)》等雜志發(fā)表論文二十余篇；主持國家社科基金項(xiàng)目、教育部人文社科基金項(xiàng)目、上海市“晨光人才”基金項(xiàng)目、上海交通大學(xué)文科創(chuàng)新基金項(xiàng)目等縱向課題。

書籍目錄

第一章 緒論  第一節(jié) 問題的提出  第二節(jié) 行政規(guī)范的審查模式    一、形式主義的視角：法律保留與授權(quán)明確性原則    二、程序功能的視角：非正式程序與利益代表機(jī)制     三、實(shí)體性審查標(biāo)準(zhǔn)及其問題點(diǎn)   第三節(jié) 為什么要引入比例原則    一、實(shí)體價(jià)值：兩重功能的結(jié)合     二、操作框架：與管制分析的匹配    三、與我國制度背景的契合性  第四節(jié) 研究方法與框架結(jié)構(gòu)    一、研究方法     二、本書的框架結(jié)構(gòu)第二章 比例原則的傳統(tǒng)審查模式  第一節(jié) 比例原則的內(nèi)涵界定    一、法律釋義學(xué)上的“三分論”     二、“三階論”的階層秩序及其修正    三、小結(jié)：以牛肉制品“進(jìn)銷禁令”為例   第二節(jié) 比例原則在德國法上的發(fā)展流脈    一、司法適用的前提：從法哲學(xué)層面到法規(guī)范層面    二、司法適用的位階：從行政法位階到憲法位階    三、司法適用的內(nèi)質(zhì)：從事實(shí)評(píng)價(jià)過渡到價(jià)值評(píng)價(jià)    四、小結(jié)：簡論比例原則的域外影響   第三節(jié) 功能主義的比較：美國法上的最小侵害原則    一、最小侵害原則的內(nèi)涵及其適用背景    二、最小侵害原則的適用：基于司法判決的梳理    三、小結(jié)：與司法權(quán)能的關(guān)系   第四節(jié) 傳統(tǒng)審查模式的定位及其批判    一、傳統(tǒng)審查模式：一種“概念化操作”     二、傳統(tǒng)審查模式的特點(diǎn)     三、傳統(tǒng)審查模式的批判 第三章 審查強(qiáng)度的類型化：為比例原則正名  第一節(jié) 審查強(qiáng)度理論：美國法的借鏡    一、術(shù)語界定：審查標(biāo)準(zhǔn)還是審查強(qiáng)度     二、美國法上“三重審查強(qiáng)度”理論     三、小結(jié)：另一種解決目的與手段關(guān)系的司法路徑   第二節(jié) 立足于我國制度背景的比較分析    一、規(guī)范結(jié)構(gòu)層面的分析     二、基于制度層面的分析     三、法官運(yùn)用司法裁量權(quán)的意愿與能力：以實(shí)證為基礎(chǔ)的分析    四、行政復(fù)議制度的可容納性   第三節(jié) 為比例原則正名：重讀德國藥房案判決l    一、藥房案的梗概    二、初步展開：列舉訴辯雙方的理由     三、判決主文：側(cè)重于類型化與審查強(qiáng)度的梳理     四、對(duì)我國《娛樂場(chǎng)所管理?xiàng)l例》第條的啟示：代結(jié)語   第四節(jié) 歐盟法上比例原則審查強(qiáng)度的類型化操作    一、比例原則在歐盟法上的適用概況     二、審查強(qiáng)度的區(qū)分：以類型化為基礎(chǔ)     三、類型化操作的評(píng)價(jià)與啟示 第四章 重整比例原則對(duì)行政規(guī)范的審查  第一節(jié) 適當(dāng)性審查    一、管制目標(biāo)的確定及其正當(dāng)性    二、手段有助于實(shí)現(xiàn)目的嗎     三、審查強(qiáng)度的類型化區(qū)分  第二節(jié) 必要性審查    一、導(dǎo)言    二、管制工具的分類：作為標(biāo)準(zhǔn)確立的前提    三、必要性審查標(biāo)準(zhǔn)確立的嘗試  第三節(jié) 均衡性審查    一、導(dǎo)論    二、法益衡量：規(guī)范法學(xué)領(lǐng)域的方法     三、對(duì)評(píng)判的回應(yīng)：引入交叉學(xué)科的方法第五章 司法適用的困境及其解決  第一節(jié) 引言：價(jià)值與困境的同源  第二節(jié) 理論、規(guī)范與實(shí)踐：司法審查的困境    一、理論困境：立法形成、裁量空間和司法自抑     二、規(guī)范困境：內(nèi)涵界定的內(nèi)在缺陷     三、實(shí)踐困境：專家行政和審查負(fù)擔(dān)  第三節(jié) 困境解決的可行性出路    一、司法適用的限制     二、審查強(qiáng)度的選擇    三、舉證責(zé)任的配置    四、其他輔助性制度代結(jié)語：比例原則的法政策學(xué)之維附錄一：圖表檢索附錄二：參考文獻(xiàn) 后記

章節(jié)摘錄

插圖：（一）適當(dāng)性審查：符合目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段范圍厘定全面禁止和銷售來自瘋牛病病源國的牛肉制品，是否有助于防止瘋牛病病毒傳染到中國？回答這一問題需要明確三點(diǎn)：第一，手段是否有助于目標(biāo)實(shí)現(xiàn)，往往基于經(jīng)驗(yàn)性判斷。既然瘋牛病通常以牛為寄生體，并且已經(jīng)證明由牛肉制品傳染給人類的可能性，那么，進(jìn)銷禁令就有助于目標(biāo)實(shí)現(xiàn)。第二，適當(dāng)性原則對(duì)手段審查只要求充分性證明。換言之，只要手段有助于目的實(shí)現(xiàn)即可，而無須證明手段實(shí)施后目的達(dá)成的必然性。因此，病原能否通過其他途徑傳人，如通過含有牛類胎盤素的化妝品或者牛膽汁制成的營養(yǎng)素，并不屬于本案適當(dāng)性的審查范圍。第三，除了禁令以外是否存在其他有助于目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的手段，也會(huì)構(gòu)成適當(dāng)性原則的附帶審查內(nèi)容。例如，（1）事后的行政檢查。通過逐一排查的方式，對(duì)已經(jīng)入境的攜帶瘋牛病病原的牛肉制品予以銷毀。（2）設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)牛只及牛制品生產(chǎn)設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)，只要符合這些標(biāo)準(zhǔn)就允許進(jìn)口和銷售。（3）標(biāo)簽和說明書。要求對(duì)符合標(biāo)準(zhǔn)的牛肉制品予以品質(zhì)說明，保證某批次產(chǎn)品符合檢驗(yàn)檢疫要求，例如出口國官方獸醫(yī)衛(wèi)生證書，或者要求提供包含詳細(xì)信息的說明書。可見，適當(dāng)性審查不僅判斷已采取的手段是否有助于目的實(shí)現(xiàn)，也會(huì)附帶劃定可供選擇的手段的圖譜。

后記

本書的初稿是我的博士論文，它在美麗的西子湖畔、靜憩的西溪校園里寫成，鐫刻著自己在浙江大學(xué)法學(xué)院求學(xué)時(shí)的深深烙印。回憶它似有沁綿的甘甜。本科畢業(yè)的最后一年，我被確定保送攻讀憲法學(xué)與行政法學(xué)的博士學(xué)位，于是，在經(jīng)過將近四年萬花筒式的“大法學(xué)”學(xué)習(xí)之后，開始專注于“公法”領(lǐng)域。那時(shí)，國內(nèi)公法較為倚重德國學(xué)理，資料和語言的局限，使得那些留德歸來的臺(tái)灣學(xué)者的著作，被爭相傳閱，奉為圭臬。陳新民教授那本《德國公法學(xué)基本原理》（一開始是影印本，后來被正式出版），就是在那種心情下研讀的。其中，比例原則一章令我印象尤為深刻，德國人善于邏輯推演和概念揣塑的思維特性，在一個(gè)公法原則的內(nèi)涵架構(gòu)和司法操作中體現(xiàn)的淋漓盡致。若干年后，我在劍橋大學(xué)公法研究中心訪學(xué)，福賽教授告訴我，比例原則之所以能夠在英國一經(jīng)歐盟法影響后就引發(fā)公法學(xué)界的強(qiáng)烈興趣。

媒體關(guān)注與評(píng)論

紅珍的著作令人期待……她試圖從權(quán)利位階、立法事實(shí)、審查強(qiáng)度和類型化理論等角度，深化比例原則作為一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)所必須面臨的司法操作問題……（并）將政府規(guī)制工具選擇的正當(dāng)性問題，亦納入司法審查的視野……這是一本采取傳統(tǒng)公法理論的分析框架來試圖回應(yīng)和拓展行政法學(xué)研究視域的新作，其中的學(xué)術(shù)膽識(shí)、睿智見識(shí)，可圈可點(diǎn)?！　　獞?yīng)松年本書對(duì)比例原則研究的意義，絕不僅僅止于闡述一個(gè)備受贊譽(yù)的公法原則而已，而是試圖接軌比較法的學(xué)理傳統(tǒng)與中國司法審查的現(xiàn)實(shí)需求，促進(jìn)法學(xué)研究與跨學(xué)科知識(shí)和方法的交叉應(yīng)用，實(shí)現(xiàn)行政法學(xué)對(duì)研究疆域的拓展和對(duì)公法范式轉(zhuǎn)型的包容。　　——胡建淼

編輯推薦

《論比例原則:政府規(guī)制工具選擇的司法評(píng)價(jià)》由法律出版社出版。

圖書封面

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