違法合同效力論

前言

六十周年，六十部作品。2010年是西南政法大學六十華誕。為總結(jié)辦學經(jīng)驗，醇化學術(shù)氛圍，凝聚西政情緣，學校定于2010年9月19日至20日舉行六十周年校慶活動。經(jīng)過認真籌備和嚴格篩選，我們謹向?qū)W術(shù)界和社會公眾呈上自己的作業(yè)——西南政法大學六十周年校慶系列文庫。這六十部作品，集中體現(xiàn)了西政學術(shù)的傳承和創(chuàng)新。全套文庫共分為四個系列和兩個單品，簡稱為“4+2模式”：即西南政法大學學術(shù)文庫（此次共收錄15部）、西南政法大學博士文庫（此次共收錄15部）、西南政法大學學子文庫（此次共收錄15部）和西南學術(shù)大講堂（此次共收錄13部）四個系列，共計58部作品；另有《西南政法大學校史（1950—2010）》和《當代中國轉(zhuǎn)型期的法學教育發(fā)展之路》各1部。各個品牌項目在持續(xù)性出版中通過六十周年校慶活動得到整合和提升。其中，“學術(shù)文庫”涉及法學、經(jīng)濟學、管理學和哲學等多個領(lǐng)域；“博士文庫”則集中展示我校近年來的博士研究生培養(yǎng)水準，此次入選的15部作品皆為各自學科和領(lǐng)域中具有問題性、前瞻性、深刻性和現(xiàn)實性的研究成果；“學子文庫”的作者主要來自1980級西政校友，意在同時紀念他們?nèi)雽W三十周年；“學術(shù)大講堂”則匯集了西南法學論壇、金開名家講壇、名人論壇及我校教師的精彩講座，將聲音固化為文字，將瞬間凝結(jié)成歷史?！段髂险ù髮W校史（1950-2010）》和《當代中國轉(zhuǎn)型期的法學教育發(fā)展之路》兩書，是西政對于自己及中國法學教育發(fā)展歷史的一次認真整理和回顧。

內(nèi)容概要

本書圍繞《合同法》第52條第5項及其解釋，參酌比較法上的相關(guān)經(jīng)驗，并結(jié)合諸家學說與有關(guān)判例，對現(xiàn)行立法和現(xiàn)有學說展開詳細評析，最終提出判定違法合同效力的基本路徑，即：（1）對違法合同所損害的社會公共利益的發(fā)現(xiàn)；（2）基于比例原則對違法合同所損害的社會公共利益與當事人的私人利益進行權(quán)衡，看是否應(yīng)當將合同判為無效。此外，本書還對違法合同無效后的緩和問題展開了探索，論證了對無效合同作緩和處理的基本原理和主要規(guī)則。

作者簡介

黃忠 
    男，2003～2009年就讀于西南政法大學法律專業(yè)，先后獲法律碩士和法學博士學位?，F(xiàn)任西南政法大學民商法學院助教。

書籍目錄

序一李開國序二孫鵬引論第一章  大陸法系的違法合同制度之評介  第一節(jié)  德國法上的違法合同效力論    一、違法之“法”的界定    二、違法行為的類型    三、《民法典》第條的性質(zhì)與功能    四、違法行為的效力認定標準    五、違法行為的效力狀態(tài)    六、有悖善良風俗的法律行為  第二節(jié)  日本法上的違法合同效力論    一、法規(guī)層次說    二、綜合判斷說    三、履行階段論    四、經(jīng)濟公序說    五、基本權(quán)保護義務(wù)說    小結(jié)第二章  英美法系的違法合同制度之評介  第一節(jié)  英美法就違法合同的傳統(tǒng)態(tài)度    一、英美法上的一般原則    二、一般原則的例外情形  第二節(jié)  對傳統(tǒng)態(tài)度的反思  第三節(jié)  成文法的改革    一、《違法合同法》的主要內(nèi)容    二、《違法合同法》的實施狀況  第四節(jié)  英聯(lián)邦諸國(地區(qū))法律改革委員會的改革    一、南澳大利亞法律改革委員會的改革    二、加拿大不列顛哥倫比亞法律改革委員會的改革    三、加拿大安大略法律改革委員會的改革    四、英國法律改革委員會的改革    五、新加坡法律改革委員會的改革  第五節(jié)  美國《第二次合同法重述》上的違法合同效力論    一、違反公共政策合同的性質(zhì)    二、違反公共政策合同之強制力的判斷規(guī)則    三、違反公共政策之典型合同的強制執(zhí)行力判定    四、《合同法重述》對因違反公共政策而不得強制合同的緩和規(guī)則    五、《合同法重述》的特點與啟示  第六節(jié)  通過司法的改革  小結(jié)第三章  我國法上的違法合同效力制度之檢討  第一節(jié)  白馬亦馬：物權(quán)合同違法的可能性  第二節(jié)  南橘北枳：區(qū)分民法內(nèi)與民法外強制規(guī)范的不當性  第三節(jié)  似是而非：通過語義分析發(fā)現(xiàn)強制規(guī)范的局限性  第四節(jié)  過猶不及：對強制規(guī)范作位階限制的矛盾性  第五節(jié)  華而不實：區(qū)分效力性強制規(guī)范與純粹管理規(guī)范的無益性  第六節(jié)  萬法歸一：一元化的合同無效論    一、《合同法》第條第項的意義    二、違法與損害社會公共利益的關(guān)系  小結(jié)第四章  合同(法律行為)無效的基本原理  第一節(jié)  為什么會無效    一、公共利益對法律行為(合同)效力的控制    二、私人利益對法律行為(合同)效力的影響    三、公序良俗對法律行為(合同)效力的控制    四、現(xiàn)行法對法律行為(合同)效力的影響    五、履行不能對法律行為(合同)效力的影響    六、小結(jié)  第二節(jié)  無效合同(法律行為)判定的一元論  第三節(jié)  合同(法律行為)無效與分配正義第五章  違法合同效力判定中的公共利益之辨識  第一節(jié)  法國法上的認識  第二節(jié)  德國法上的認識  第三節(jié)  日本法上的認識    一、公序良俗的類型化階段    二、大村敦志的“經(jīng)濟公序論”    三、山本敬三的“基本權(quán)保護請求權(quán)論”    四、小結(jié)  第四節(jié)  英美法上的認識    一、英美法上的兩種違法類型    二、英美法上的公共政策之類型    三、小結(jié)  第五節(jié)  我國民法學說上的見解  小結(jié)    一、將違法納入損害社會公共利益之中    二、基于憲法的社會公共利益之確定    三、從社會公共利益到利益衡量第六章  違法合同效力判定中的利益衡量  第一節(jié)  為什么要利益衡量  第二節(jié)  確保利益衡量結(jié)果之公正性的途徑  第三節(jié)  依據(jù)比例原則的利益衡量論    一、比例原則之一般    二、依據(jù)比例原則的無效合同之判定  第四節(jié)  違法合同效力判定中的利益衡量之展開    一、合同本身的惡劣性    二、合同與社會公共利益的關(guān)聯(lián)性    三、社會公共利益的重要性    四、合同無效的必要性    五、合同無效的實效性    六、合同無效的均衡性    七、個案檢討  小結(jié)第七章  違法合同無效后的緩和  第一節(jié)  為什么要緩和    一、私人自治之基本精神的需要    二、無效制度的不合目的性    三、無效制度的偏執(zhí)性    四、無效制度的無效率性    五、基本權(quán)利的底線捍衛(wèi)    六、無效法律行為緩和制度的歷史經(jīng)驗    七、無效法律行為緩和制度的現(xiàn)實需求    八、若要緩和，何必無效?    九、小結(jié)  第二節(jié)  合同的部分無效    一、部分無效規(guī)則的適用條件    二、部分無效與全部無效的原則與例外    三、部分有效的理論構(gòu)成    四、無效部分的更改    五、結(jié)論  第三節(jié)  無效合同的轉(zhuǎn)換    一、無效法律行為轉(zhuǎn)換的類型歸納    二、無效法律行為轉(zhuǎn)換的適用條件    三、小結(jié)  第四節(jié)  合同的相對無效    一、法國的效力程度說及評析    二、德國的效力范圍說及評析    三、作為解釋性概念的相對無效  第五節(jié)  其他緩和規(guī)則    一、法律行為(合同)的有效推定    二、法律行為(合同)的合法(有效)解釋  小結(jié)第八章  違法合同效力判定中的程序性問題    一、違法合同效力的判定與確認之訴    二、合同無效的主張者    三、合同的無效與訴訟時效和除斥期間    四、合同無效后的返還、賠償請求權(quán)與訴訟時效    五、合同無效的確認機關(guān)結(jié)論    一、悖論的調(diào)和模式    二、從立法到司法的正義之途    三、我國“民法典”上無效法律行為制度的應(yīng)然之路    四、遺留的問題參考文獻后記

章節(jié)摘錄

1.規(guī)范性質(zhì)說（Normcharaktertheorie）。該說認為，如果禁止規(guī)范僅僅屬于單純的秩序規(guī)定（Ordnungsvorschrift）或警察法規(guī)（Gewerbepolizeir-echflicher Natur’）時，其違反雖與一般反社會行為無異，均應(yīng)受到制裁。但因其私法行為在本質(zhì)上并不具有違法性，故其私法效力自不受影響。換言之，對于這類行為，施以公法上的制裁即足以阻嚇其違法。但是如何去認定純粹管理規(guī)定，如何來判斷施以公法上的制裁即足以阻嚇違法之行為，德國法院卻始終沒能提出一個比較明確的標準來。特別是在“二戰(zhàn)”以后，德國聯(lián)邦最高法院已經(jīng)開始對過去那些被認定為單純秩序規(guī)定的禁止規(guī)范進行反思，比如防止黑工法、營業(yè)管制法等。這就說明規(guī)范性質(zhì)說在德國司法界已經(jīng)失去了實質(zhì)的指導(dǎo)地位。2.規(guī)范對象說（Normrichtungstheorie）。該說認為，法律行為原則上只有在禁止規(guī)范是以所有當事人為調(diào)整對象時，才有無效的問題。例如，法律禁止窩藏贓物、禁止行賄官員、禁止以競爭為目的行賄職員、禁止買賣毒品和武器、禁止交易人類器官等，這些禁令都是針對雙方當事人的，因此，如果違反上述禁令從事法律行為，就會導(dǎo)致無效的后果。反之，若禁止規(guī)定僅在禁止一方的行為，則法律行為的效力并不受影響。比如，未經(jīng)營業(yè)許可而訂立的“結(jié)果合同”（Folgevertraege）、違反衛(wèi)生法規(guī)販賣腐敗食物、違反標價法的價格條款、違反建筑法規(guī)訂立的租賃合同等。

后記

本書是對我的博士論文《無效法律行為制度研究》中一部分內(nèi)容進行修改、補充后完成的作品。在博士期間，恩師李開國教授不僅領(lǐng)著我從事他主持的諸項課題的研究，讓我有了很多難得的學習機會，而且還對我的研究給予了諸多的指導(dǎo)，特別是先生在二十年前提出的“一個中心、兩個基本點”的民法研究方法，是我成就本書的方法論上的利器，值得在今后的研究中發(fā)揚光大。雖然本書是我個人的勞動成果，但在本書的寫作以及博士在讀期間，我卻有幸得到了很多人的幫助。作為新中國民法奠基人之一的金平教授對我的關(guān)愛，使我這個異鄉(xiāng)人也能時常地感受到家的溫暖。更為重要的是，每次去金老師家，他和我的一席談話，都會勉勵我不斷前行。而我所在的民商法學院的趙萬一教授、譚啟平教授、劉云生教授、張耕教授、王洪教授等諸位師長則在智識上、資料上，甚至生活上，都曾給予我極大的幫助和便利：他們不僅為我揚起私法研究之帆提供了助力，注入了活力，而且也永遠都是我為人、為學和為師的榜樣。在此，我必須專門提到耿林博士和孫鵬教授。必須承認，由于語言的限制，本書就德、日兩國的評介在很大程度上是參考了他們二位的優(yōu)秀研究成果。

編輯推薦

《違法合同效力論(戊子)》編輯推薦：西南政法大學六十周年校慶系列文庫?西南政法大學博士文庫

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