法律運行中的自由裁量

前言

早在一年多以前，我擔任答辯主席參加華東政法大學法學理論專業(yè)研究生畢業(yè)論文答辯時，蘇曉宏教授就和我提起他手頭上正在組織幾個學生一起做一本關于自由裁量問題研究的書，并談起了涉及研究的幾個框架。對這一選題我深為肯定，認為很值得一寫，對司法實踐有幫助。于是他提出等書成之后請我作序，我當時以為是場面上的客套，連聲應說“好好”就過去了。沒想到今年春節(jié)前他將《法律運行中的自由裁量》一書的電子稿發(fā)送給我，請我“批評指點”，并鄭重請我作序。我又驚訝又意外，驚訝的是咸書之快；意外的是，眼下都是司法實踐部門的同志寫了著作之后請法學名家作序賴以“增色”，曉宏卻反其道而行之，讓我一個司法實務人員對法學專業(yè)理論研究者的研究成果“說三道四”，來了一次序文的“責任倒置”。對此我倒是當仁不讓了。我之所以欣然應命，有兩個緣由：第一個緣由是，曉宏教授和我有著一段“交情”。2001年他從華東政法大學來到我當時任職的楊浦區(qū)人民檢察院掛職，擔任副檢察長，作了一次從純理論工作者到一個司法實務工作者和管理者的“華麗轉身”。他在負責分管公訴工作的同時，協(xié)助我一起分管研究室的工作，工作中多有配合，在檢委會討論案件時經(jīng)常有相同的觀點認識，當時兩人的辦公室就隔了層不封頂?shù)牟Ａ?，時?？梢越涣?。這場“同事”經(jīng)歷留下的成果是，我和他一起主編了《檢察職能的現(xiàn)代化轉型》一書（2002年由同濟大學出版社出版），是當時基層檢察院寫作理論著作的第一本。而使得這一舊誼繼續(xù)延續(xù)的機遇是，他在掛職結束之后力遨并促成我受聘華東政法大學的兼職教授并擔任法學理論專業(yè)研究生導師，這樣我就每年都有機會和一批從事理論工作的學者以及學生們一起探討法學理論問題。所以，命我作序，出于交情我是無可推托的。

內容概要

　　早在一年多以前，我擔任答辯主席參加華東政法大學法學理論專業(yè)研究生畢業(yè)論文答辯時，蘇曉宏教授就和我提起他手頭上正在組織幾個學生一起做一本關于自由裁量問題研究的書，并談起了涉及研究的幾個框架。對這一選題我深為肯定，認為很值得一寫，對司法實踐有幫助。于是他提出等書成之后請我作序，我當時以為是場面上的客套，連聲應說“好好”就過去了。

書籍目錄

序導論第一章 獨斷求解——自由裁量的確定性追求引言 自由裁量與法律解釋第一節(jié) 確定還是不確定?——這是一個問題第二節(jié) 歷史與思路——法律解釋確定性問題研究綜述第三節(jié) 內涵與立場——法律解釋確定性的學說觀點第四節(jié) 循環(huán)與開放——影響法律解釋確定性的因素第五節(jié) 語言與方法——法律解釋確定性的尋求途徑結論第二章 無“法”可依——指導性案例的機制突破引言 自由裁量與案例指導第一節(jié) 概念的解析——指導性案例與判例法的辯證第二節(jié) 理論的基礎——案例指導制度的法理性探究第三節(jié) 融合與互補——案例指導制度的實踐意義第四節(jié) 域外的經(jīng)驗——判例法對案例指導制度形成的影響第五節(jié) 歷史的傳承——我國傳統(tǒng)上對判例的運用第六節(jié) 現(xiàn)實的可能——司法實踐對指導性案例的需求與支撐第七節(jié) 制度的構建——案例指導制度的形成與運用結論第三章 案結事了——自由裁量中的法官思維引言 司法審判中的自由裁量第一節(jié) 法官自由裁量的存在空間第二節(jié) 法官自由裁量的表現(xiàn)形態(tài)第三節(jié) 自由裁量中的法官地位第四節(jié) 法官自由裁量的限制第五節(jié) 自由裁量中的思維邏輯及其方法第六節(jié) 法官自由裁量權的保障與監(jiān)管結論第四章 遠交近攻——律師對法官自由裁量的影響引言 律師在司法活動中的角色定位第一節(jié) 自由裁量——律師在司法作業(yè)中的回旋空間第二節(jié) 同質互動——律師影響自由裁量的可能性第三節(jié) 據(jù)理力爭——律師對法官自由裁量的影響過程第四節(jié) 說服證立——律師在自由裁量場合的作業(yè)手段第五節(jié) 先例引述——律師影響法官自由裁量的法律資源第六節(jié) 道德輿論——律師影響法官自由裁量的社會資源第七節(jié) 心理偏好——律師影響法官自由裁量的人性資源第八節(jié) 個人魅力——律師影響法官自由裁量的人格資源結論第五章 寬嚴相濟——刑事檢察中的自由裁量引言 刑事起訴與自由裁量第一節(jié) 自由裁量視野下的刑事起訴政策第二節(jié) 自由裁量中對刑事起訴政策原則的把握第三節(jié) 自由裁量與檢察解釋的關聯(lián)第四節(jié) 寬嚴相濟指導下的自由裁量運用結論第六章 進退有據(jù)——行政執(zhí)法中的自由裁量引言 行政執(zhí)法與自由裁量第一節(jié) 執(zhí)法權的必需——行政執(zhí)法自由裁量存在的必要性第二節(jié) 實踐中的濫用——行政執(zhí)法自由裁量權濫用的表現(xiàn)形式第三節(jié) 合法內的合理——行政執(zhí)法自由裁量權遵循的原則第四節(jié) 理與人的結合——行政執(zhí)法自由裁量權運用的人員基礎第五節(jié) 多元化的手段——行政執(zhí)法自由裁量權運用的方法第六節(jié) 責任下的權力——行政執(zhí)法自由裁量權運用的監(jiān)督機制第七節(jié) 效能性的評估——行政執(zhí)法自由裁量權運用的效能評估機制結論后記

章節(jié)摘錄

插圖：（一）不同思維方式的限制裁量是一種思維活動，思維方式不同裁量的結果就有可能不同。從文化的角度說，中華文化與西方文化有所不同，因而，中國人思維方式與西方人的思維方式也是不同的，而中國人的思維方式就會對其裁量產(chǎn)生限制。著名學者李約瑟就認為“中國人的思想是直觀的、有機的；相對的西方文化的思維是分析、結構、集結的”。著名歷史學家許世英先生認為：“中國的思維不在思維本身，而在尋索解決的途徑?！本退痉ɑ顒佣?，中國人在處理社會爭議時，主要關注案件的解決結果，“案結事了”就是這一思維的反映，所以司法者在處理案件中較容易從結果去想象過程、反推過程，而不像西方人那樣注重過程和程序。由于將裁量集中于對結果的考察，就限制并忽視了對過程性價值在法律活動中的價值體現(xiàn)。（二）不同邏輯方法的限制由于中國歷史上屬于成文法體系，因此當前我國的法律體系雖然具有中國特色但是仍是帶有成文法歷史痕跡的，成文法體系在司法邏輯上主要是采用演繹方法，而不是像普通法國家采用歸納和類比的方法。由于傳統(tǒng)三段論邏輯思維影響，在司法活動中容易形成直觀的推導，例如，醉酒后駕車撞死了人，具有嚴重的社會后果，因此就有嚴重的社會危害性，交通肇事罪就不足以對此加以遏制，就應該有變更法律，提高其量刑。這種邏輯方法極大地阻礙著對于法律問題的認識和司法的發(fā)展。

后記

這是一本合作而成的書稿。近幾年來，我的學術關注主要貫穿了這樣一個邏輯進路：從法學基本問題的研究出發(fā)，進而關注司法問題，由司法理論繼而展開于兩個領域，一個主題是上升為對國際司法問題的研究，另一主題則是著重于司法理論在實踐中的運用，而這一方面又是和法律方法論的研究結合在一起的。由于在平時上課和課余交流時經(jīng)常和學生討論這一方面的問題，我所指導的幾位法學碩士和在職法律碩士在選題時都不約而同地（當然也與我的“誘導”有關）選擇了與司法運行中的法律解釋和自由裁量有關的題目，于是就有了這本書成書的基礎。當去年最后兩位在職碩士選定題目之后我就有了將這些選題有意識地集中于一個主題之下形成一本專著的想法。因此我設計了整書的框架，其中有幾篇文章的結構和主要觀點內容由我和作者事先共同確定，并最終經(jīng)我修改完成。由于缺少行政管理中的氣塊，張志平教授特意推薦了來自行政執(zhí)法第一線的上海市寶山區(qū)工商行政管理局董海明局長參與寫作，使得本書更加具有實踐內涵。本書初稿形成后，由我進行了統(tǒng)稿和修改，加寫了每章的引言和全書的導論。本書的貢獻和分工情況大致如下：導論：蘇曉宏；第一章：陳克銘；第二章：富曉燕、蘇曉宏；第三章：蘇曉宏、盧穎；第四章：蘇曉宏、陸秀蕓；第五章：蘇曉宏；第六章：董海明。

編輯推薦

《法律運行中的自由裁量》由法律出版社出版。

圖書封面

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