法律運(yùn)行中的自由裁量

前言

早在一年多以前，我擔(dān)任答辯主席參加華東政法大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)研究生畢業(yè)論文答辯時(shí)，蘇曉宏教授就和我提起他手頭上正在組織幾個(gè)學(xué)生一起做一本關(guān)于自由裁量問(wèn)題研究的書(shū)，并談起了涉及研究的幾個(gè)框架。對(duì)這一選題我深為肯定，認(rèn)為很值得一寫(xiě)，對(duì)司法實(shí)踐有幫助。于是他提出等書(shū)成之后請(qǐng)我作序，我當(dāng)時(shí)以為是場(chǎng)面上的客套，連聲應(yīng)說(shuō)“好好”就過(guò)去了。沒(méi)想到今年春節(jié)前他將《法律運(yùn)行中的自由裁量》一書(shū)的電子稿發(fā)送給我，請(qǐng)我“批評(píng)指點(diǎn)”，并鄭重請(qǐng)我作序。我又驚訝又意外，驚訝的是咸書(shū)之快；意外的是，眼下都是司法實(shí)踐部門(mén)的同志寫(xiě)了著作之后請(qǐng)法學(xué)名家作序賴以“增色”，曉宏卻反其道而行之，讓我一個(gè)司法實(shí)務(wù)人員對(duì)法學(xué)專業(yè)理論研究者的研究成果“說(shuō)三道四”，來(lái)了一次序文的“責(zé)任倒置”。對(duì)此我倒是當(dāng)仁不讓了。我之所以欣然應(yīng)命，有兩個(gè)緣由：第一個(gè)緣由是，曉宏教授和我有著一段“交情”。2001年他從華東政法大學(xué)來(lái)到我當(dāng)時(shí)任職的楊浦區(qū)人民檢察院掛職，擔(dān)任副檢察長(zhǎng)，作了一次從純理論工作者到一個(gè)司法實(shí)務(wù)工作者和管理者的“華麗轉(zhuǎn)身”。他在負(fù)責(zé)分管公訴工作的同時(shí)，協(xié)助我一起分管研究室的工作，工作中多有配合，在檢委會(huì)討論案件時(shí)經(jīng)常有相同的觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)，當(dāng)時(shí)兩人的辦公室就隔了層不封頂?shù)牟Ａ?，時(shí)?？梢越涣鳌＿@場(chǎng)“同事”經(jīng)歷留下的成果是，我和他一起主編了《檢察職能的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型》一書(shū)（2002年由同濟(jì)大學(xué)出版社出版），是當(dāng)時(shí)基層檢察院寫(xiě)作理論著作的第一本。而使得這一舊誼繼續(xù)延續(xù)的機(jī)遇是，他在掛職結(jié)束之后力遨并促成我受聘華東政法大學(xué)的兼職教授并擔(dān)任法學(xué)理論專業(yè)研究生導(dǎo)師，這樣我就每年都有機(jī)會(huì)和一批從事理論工作的學(xué)者以及學(xué)生們一起探討法學(xué)理論問(wèn)題。所以，命我作序，出于交情我是無(wú)可推托的。

內(nèi)容概要

　　早在一年多以前，我擔(dān)任答辯主席參加華東政法大學(xué)法學(xué)理論專業(yè)研究生畢業(yè)論文答辯時(shí)，蘇曉宏教授就和我提起他手頭上正在組織幾個(gè)學(xué)生一起做一本關(guān)于自由裁量問(wèn)題研究的書(shū)，并談起了涉及研究的幾個(gè)框架。對(duì)這一選題我深為肯定，認(rèn)為很值得一寫(xiě)，對(duì)司法實(shí)踐有幫助。于是他提出等書(shū)成之后請(qǐng)我作序，我當(dāng)時(shí)以為是場(chǎng)面上的客套，連聲應(yīng)說(shuō)“好好”就過(guò)去了。

書(shū)籍目錄

序?qū)д摰谝徽?獨(dú)斷求解——自由裁量的確定性追求引言 自由裁量與法律解釋第一節(jié) 確定還是不確定?——這是一個(gè)問(wèn)題第二節(jié) 歷史與思路——法律解釋確定性問(wèn)題研究綜述第三節(jié) 內(nèi)涵與立場(chǎng)——法律解釋確定性的學(xué)說(shuō)觀點(diǎn)第四節(jié) 循環(huán)與開(kāi)放——影響法律解釋確定性的因素第五節(jié) 語(yǔ)言與方法——法律解釋確定性的尋求途徑結(jié)論第二章 無(wú)“法”可依——指導(dǎo)性案例的機(jī)制突破引言 自由裁量與案例指導(dǎo)第一節(jié) 概念的解析——指導(dǎo)性案例與判例法的辯證第二節(jié) 理論的基礎(chǔ)——案例指導(dǎo)制度的法理性探究第三節(jié) 融合與互補(bǔ)——案例指導(dǎo)制度的實(shí)踐意義第四節(jié) 域外的經(jīng)驗(yàn)——判例法對(duì)案例指導(dǎo)制度形成的影響第五節(jié) 歷史的傳承——我國(guó)傳統(tǒng)上對(duì)判例的運(yùn)用第六節(jié) 現(xiàn)實(shí)的可能——司法實(shí)踐對(duì)指導(dǎo)性案例的需求與支撐第七節(jié) 制度的構(gòu)建——案例指導(dǎo)制度的形成與運(yùn)用結(jié)論第三章 案結(jié)事了——自由裁量中的法官思維引言 司法審判中的自由裁量第一節(jié) 法官自由裁量的存在空間第二節(jié) 法官自由裁量的表現(xiàn)形態(tài)第三節(jié) 自由裁量中的法官地位第四節(jié) 法官自由裁量的限制第五節(jié) 自由裁量中的思維邏輯及其方法第六節(jié) 法官自由裁量權(quán)的保障與監(jiān)管結(jié)論第四章 遠(yuǎn)交近攻——律師對(duì)法官自由裁量的影響引言 律師在司法活動(dòng)中的角色定位第一節(jié) 自由裁量——律師在司法作業(yè)中的回旋空間第二節(jié) 同質(zhì)互動(dòng)——律師影響自由裁量的可能性第三節(jié) 據(jù)理力爭(zhēng)——律師對(duì)法官自由裁量的影響過(guò)程第四節(jié) 說(shuō)服證立——律師在自由裁量場(chǎng)合的作業(yè)手段第五節(jié) 先例引述——律師影響法官自由裁量的法律資源第六節(jié) 道德輿論——律師影響法官自由裁量的社會(huì)資源第七節(jié) 心理偏好——律師影響法官自由裁量的人性資源第八節(jié) 個(gè)人魅力——律師影響法官自由裁量的人格資源結(jié)論第五章 寬嚴(yán)相濟(jì)——刑事檢察中的自由裁量引言 刑事起訴與自由裁量第一節(jié) 自由裁量視野下的刑事起訴政策第二節(jié) 自由裁量中對(duì)刑事起訴政策原則的把握第三節(jié) 自由裁量與檢察解釋的關(guān)聯(lián)第四節(jié) 寬嚴(yán)相濟(jì)指導(dǎo)下的自由裁量運(yùn)用結(jié)論第六章 進(jìn)退有據(jù)——行政執(zhí)法中的自由裁量引言 行政執(zhí)法與自由裁量第一節(jié) 執(zhí)法權(quán)的必需——行政執(zhí)法自由裁量存在的必要性第二節(jié) 實(shí)踐中的濫用——行政執(zhí)法自由裁量權(quán)濫用的表現(xiàn)形式第三節(jié) 合法內(nèi)的合理——行政執(zhí)法自由裁量權(quán)遵循的原則第四節(jié) 理與人的結(jié)合——行政執(zhí)法自由裁量權(quán)運(yùn)用的人員基礎(chǔ)第五節(jié) 多元化的手段——行政執(zhí)法自由裁量權(quán)運(yùn)用的方法第六節(jié) 責(zé)任下的權(quán)力——行政執(zhí)法自由裁量權(quán)運(yùn)用的監(jiān)督機(jī)制第七節(jié) 效能性的評(píng)估——行政執(zhí)法自由裁量權(quán)運(yùn)用的效能評(píng)估機(jī)制結(jié)論后記

章節(jié)摘錄

插圖：（一）不同思維方式的限制裁量是一種思維活動(dòng)，思維方式不同裁量的結(jié)果就有可能不同。從文化的角度說(shuō)，中華文化與西方文化有所不同，因而，中國(guó)人思維方式與西方人的思維方式也是不同的，而中國(guó)人的思維方式就會(huì)對(duì)其裁量產(chǎn)生限制。著名學(xué)者李約瑟就認(rèn)為“中國(guó)人的思想是直觀的、有機(jī)的；相對(duì)的西方文化的思維是分析、結(jié)構(gòu)、集結(jié)的”。著名歷史學(xué)家許世英先生認(rèn)為：“中國(guó)的思維不在思維本身，而在尋索解決的途徑。”就司法活動(dòng)而論，中國(guó)人在處理社會(huì)爭(zhēng)議時(shí)，主要關(guān)注案件的解決結(jié)果，“案結(jié)事了”就是這一思維的反映，所以司法者在處理案件中較容易從結(jié)果去想象過(guò)程、反推過(guò)程，而不像西方人那樣注重過(guò)程和程序。由于將裁量集中于對(duì)結(jié)果的考察，就限制并忽視了對(duì)過(guò)程性價(jià)值在法律活動(dòng)中的價(jià)值體現(xiàn)。（二）不同邏輯方法的限制由于中國(guó)歷史上屬于成文法體系，因此當(dāng)前我國(guó)的法律體系雖然具有中國(guó)特色但是仍是帶有成文法歷史痕跡的，成文法體系在司法邏輯上主要是采用演繹方法，而不是像普通法國(guó)家采用歸納和類比的方法。由于傳統(tǒng)三段論邏輯思維影響，在司法活動(dòng)中容易形成直觀的推導(dǎo)，例如，醉酒后駕車撞死了人，具有嚴(yán)重的社會(huì)后果，因此就有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，交通肇事罪就不足以對(duì)此加以遏制，就應(yīng)該有變更法律，提高其量刑。這種邏輯方法極大地阻礙著對(duì)于法律問(wèn)題的認(rèn)識(shí)和司法的發(fā)展。

后記

這是一本合作而成的書(shū)稿。近幾年來(lái)，我的學(xué)術(shù)關(guān)注主要貫穿了這樣一個(gè)邏輯進(jìn)路：從法學(xué)基本問(wèn)題的研究出發(fā)，進(jìn)而關(guān)注司法問(wèn)題，由司法理論繼而展開(kāi)于兩個(gè)領(lǐng)域，一個(gè)主題是上升為對(duì)國(guó)際司法問(wèn)題的研究，另一主題則是著重于司法理論在實(shí)踐中的運(yùn)用，而這一方面又是和法律方法論的研究結(jié)合在一起的。由于在平時(shí)上課和課余交流時(shí)經(jīng)常和學(xué)生討論這一方面的問(wèn)題，我所指導(dǎo)的幾位法學(xué)碩士和在職法律碩士在選題時(shí)都不約而同地（當(dāng)然也與我的“誘導(dǎo)”有關(guān)）選擇了與司法運(yùn)行中的法律解釋和自由裁量有關(guān)的題目，于是就有了這本書(shū)成書(shū)的基礎(chǔ)。當(dāng)去年最后兩位在職碩士選定題目之后我就有了將這些選題有意識(shí)地集中于一個(gè)主題之下形成一本專著的想法。因此我設(shè)計(jì)了整書(shū)的框架，其中有幾篇文章的結(jié)構(gòu)和主要觀點(diǎn)內(nèi)容由我和作者事先共同確定，并最終經(jīng)我修改完成。由于缺少行政管理中的氣塊，張志平教授特意推薦了來(lái)自行政執(zhí)法第一線的上海市寶山區(qū)工商行政管理局董海明局長(zhǎng)參與寫(xiě)作，使得本書(shū)更加具有實(shí)踐內(nèi)涵。本書(shū)初稿形成后，由我進(jìn)行了統(tǒng)稿和修改，加寫(xiě)了每章的引言和全書(shū)的導(dǎo)論。本書(shū)的貢獻(xiàn)和分工情況大致如下：導(dǎo)論：蘇曉宏；第一章：陳克銘；第二章：富曉燕、蘇曉宏；第三章：蘇曉宏、盧穎；第四章：蘇曉宏、陸秀蕓；第五章：蘇曉宏；第六章：董海明。

編輯推薦

《法律運(yùn)行中的自由裁量》由法律出版社出版。

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