憲法審查的方法

內(nèi)容概要

法益衡量涉及法律適用中無(wú)法回避的價(jià)值判斷問(wèn)題。本書(shū)關(guān)注的是在依據(jù)憲法評(píng)判具體事案的過(guò)程中所做的（法益）衡量。本書(shū)通過(guò)梳理衡量理論發(fā)展的源流，并在比較分析不同憲法審務(wù)模式下的衡量實(shí)踐的基礎(chǔ)上，借助法律詮釋學(xué)、法律原則理論和法律論證理論等理論成果，從本體與方法兩個(gè)維度全面解讀衡量的思維過(guò)程及其規(guī)范結(jié)構(gòu)，力求厘清基于不同言說(shuō)立場(chǎng)和法律觀念的衡量學(xué)說(shuō)在相關(guān)的稱(chēng)謂、價(jià)值立場(chǎng)、研究路徑、方法建構(gòu)等方面的差異緣山，為在中國(guó)的法律傳統(tǒng)和制度現(xiàn)狀下討論法益衡量提供較為清晰的理論背景，并為運(yùn)用憲法規(guī)范妥當(dāng)評(píng)判“憲法事案”嘗試提供方法路徑。

作者簡(jiǎn)介

余凈植，1972年生，法學(xué)博士、副教授。先后就讀于山東大學(xué)法學(xué)院、浙江大學(xué)法學(xué)院，獲得法學(xué)碩士和法學(xué)博士學(xué)位，專(zhuān)業(yè)方向?yàn)閼椃▽W(xué)與行政法學(xué)。曾在山東師范大學(xué)政法學(xué)院從事教學(xué)研究工作，2008年7月始供職于中國(guó)浦東干部學(xué)院教研部。

書(shū)籍目錄

第一章 引論  一、憲法上的“法益衡量”方法——一個(gè)并非超前的話(huà)題  二、如何衡量的難題  三、相關(guān)概念與研究思路第二章 法益衡量的一般理論  第一節(jié) 法益衡量的理論源流與研究進(jìn)路  第二節(jié) 法益衡量的多種稱(chēng)謂及必要的澄清  第三節(jié) 法益衡量的場(chǎng)域第三章 憲法審查中的法益衡量——以德國(guó)和美國(guó)為中心的考察  第一節(jié) 德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的法益衡量實(shí)踐與理論  第二節(jié) 美國(guó)憲法審查中的衡量  第三節(jié) 比較分析——差異與趨同第四章 對(duì)憲法上之法益衡量方法的再檢討  第一節(jié) 有關(guān)法益衡量適用于憲法領(lǐng)域的各種質(zhì)疑  第二節(jié) 對(duì)憲法上的法益衡量的進(jìn)一步澄清  第三節(jié) 走向更為合理的衡量——一種可能的重構(gòu)第五章 中國(guó)語(yǔ)境下的法益衡量方法  第一節(jié) 國(guó)內(nèi)相關(guān)的理論進(jìn)展  第二節(jié) 在我國(guó)憲法適用中踐行法益衡量方法的初步思考參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

2.法律原則與規(guī)則《元照英美法詞典》對(duì)“法律原則”《法律的（基本）原則》的解釋是：“不能為個(gè)別或具體的法律規(guī)則所涵蓋，而在司法判決中作為司法推理的權(quán)威性起點(diǎn)的一般性原則。法律的基本原則按照傳統(tǒng)的法理解釋?zhuān)欠ü僭趥€(gè)案規(guī)則的基礎(chǔ)上或法律學(xué)者著作基礎(chǔ)上運(yùn)用歸納法總結(jié)而成。但是，當(dāng)代的知識(shí)論已經(jīng)批駁了這種機(jī)械經(jīng)驗(yàn)主義的謬見(jiàn)。與具體的法律規(guī)則相比，法律原則更為抽象、粗泛，因而適用起來(lái)更為靈活，原則與原則之間也會(huì)出現(xiàn)沖突，這時(shí)候需訴諸更為抽象和廣泛的原則?！倍耙?guī)則”是“由有權(quán)機(jī)關(guān)制定的，可導(dǎo)致確定的法律后果的行為規(guī)則或指導(dǎo)性準(zhǔn)則，通常適用于較具體的事項(xiàng)”。針對(duì)法律與原則、規(guī)則，以及它們之間的關(guān)系，伯頓曾指出“法律是法官在證明其判決正當(dāng)性時(shí)所運(yùn)用的那些判例、規(guī)則、原則和政策的集合”。他用“目的”與“原則和政策”互相指代，并以原則與規(guī)則之區(qū)分及關(guān)聯(lián)作為其立論的預(yù)設(shè)前提，視“原則和政策”為溝通法律目的和法律規(guī)則的媒介，是法律規(guī)則正當(dāng)化的理由。他闡述道：“規(guī)則是關(guān)于法，律在各門(mén)類(lèi)情況下——在一類(lèi)類(lèi)案件中——對(duì)群體的人允許或要求什么行為的抽象的或一般的陳述?！豁?xiàng)制定法規(guī)則……它的語(yǔ)言刻畫(huà)的是抽象的一類(lèi)案件……而非任何一個(gè)問(wèn)題案件的特殊事實(shí)?！庇纱?，伯頓對(duì)規(guī)則的界定既強(qiáng)調(diào)了規(guī)則具有的語(yǔ)言的特性，即“所有的語(yǔ)言（除專(zhuān)有名稱(chēng)）都是一般的，我們所用的語(yǔ)詞具有雙重或多重功用”；同時(shí)他也闡明了規(guī)則的規(guī)范性，并指出規(guī)則運(yùn)作是立足于普遍性的。伯頓進(jìn)一步指出，“法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策，同時(shí)又被這些原則和政策證明是正當(dāng)?shù)摹?/pre>


后記
后記可謂標(biāo)志了書(shū)稿的完成，也預(yù)示著全新的開(kāi)始。多年前，機(jī)緣巧合，在業(yè)師林來(lái)梵先生主持的國(guó)家課題中承擔(dān)了其中涉及衡量方法部分的研究，在林師的鼓勵(lì)和指導(dǎo)下進(jìn)一步將該內(nèi)容深化擴(kuò)展為博士論文。之后申報(bào)的省社科規(guī)劃研究重點(diǎn)課題“法益衡量方法的重構(gòu)與運(yùn)用”被批準(zhǔn)立項(xiàng)（07JDB016），正是課題的立項(xiàng)在客觀上敦促自己在繁忙的工作之余，深入研究，最終完稿。此時(shí)的心情既欣喜也夾雜著遺憾，本書(shū)涉及法學(xué)方法的難點(diǎn)，可謂“仰之彌高，鉆之彌堅(jiān)”，從對(duì)其中的細(xì)小問(wèn)題的逐個(gè)分析思考，到最終系統(tǒng)成書(shū)，幾經(jīng)修改，其間交織了困惑、憂(yōu)慮、焦急、煩惱、艱辛和喜悅等各種心緒，盡管現(xiàn)在完稿可稍作停歇，然而本書(shū)作為一個(gè)階段性的成果，仍留下了諸多的不足和未盡的思考，這也再次讓自己體驗(yàn)到求索之路的艱辛與漫長(zhǎng)。正如學(xué)人所言“書(shū)稿付梓，遺憾方始”，故而交付出版也只是標(biāo)示了繼續(xù)前行的起點(diǎn)。



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