憲法審查的方法

內(nèi)容概要

法益衡量涉及法律適用中無法回避的價值判斷問題。本書關注的是在依據(jù)憲法評判具體事案的過程中所做的（法益）衡量。本書通過梳理衡量理論發(fā)展的源流，并在比較分析不同憲法審務模式下的衡量實踐的基礎上，借助法律詮釋學、法律原則理論和法律論證理論等理論成果，從本體與方法兩個維度全面解讀衡量的思維過程及其規(guī)范結構，力求厘清基于不同言說立場和法律觀念的衡量學說在相關的稱謂、價值立場、研究路徑、方法建構等方面的差異緣山，為在中國的法律傳統(tǒng)和制度現(xiàn)狀下討論法益衡量提供較為清晰的理論背景，并為運用憲法規(guī)范妥當評判“憲法事案”嘗試提供方法路徑。

作者簡介

余凈植，1972年生，法學博士、副教授。先后就讀于山東大學法學院、浙江大學法學院，獲得法學碩士和法學博士學位，專業(yè)方向為憲法學與行政法學。曾在山東師范大學政法學院從事教學研究工作，2008年7月始供職于中國浦東干部學院教研部。

書籍目錄

第一章 引論  一、憲法上的“法益衡量”方法——一個并非超前的話題  二、如何衡量的難題  三、相關概念與研究思路第二章 法益衡量的一般理論  第一節(jié) 法益衡量的理論源流與研究進路  第二節(jié) 法益衡量的多種稱謂及必要的澄清  第三節(jié) 法益衡量的場域第三章 憲法審查中的法益衡量——以德國和美國為中心的考察  第一節(jié) 德國聯(lián)邦憲法法院的法益衡量實踐與理論  第二節(jié) 美國憲法審查中的衡量  第三節(jié) 比較分析——差異與趨同第四章 對憲法上之法益衡量方法的再檢討  第一節(jié) 有關法益衡量適用于憲法領域的各種質(zhì)疑  第二節(jié) 對憲法上的法益衡量的進一步澄清  第三節(jié) 走向更為合理的衡量——一種可能的重構第五章 中國語境下的法益衡量方法  第一節(jié) 國內(nèi)相關的理論進展  第二節(jié) 在我國憲法適用中踐行法益衡量方法的初步思考參考文獻后記

章節(jié)摘錄

2.法律原則與規(guī)則《元照英美法詞典》對“法律原則”《法律的（基本）原則》的解釋是：“不能為個別或具體的法律規(guī)則所涵蓋，而在司法判決中作為司法推理的權威性起點的一般性原則。法律的基本原則按照傳統(tǒng)的法理解釋，往往是法官在個案規(guī)則的基礎上或法律學者著作基礎上運用歸納法總結而成。但是，當代的知識論已經(jīng)批駁了這種機械經(jīng)驗主義的謬見。與具體的法律規(guī)則相比，法律原則更為抽象、粗泛，因而適用起來更為靈活，原則與原則之間也會出現(xiàn)沖突，這時候需訴諸更為抽象和廣泛的原則。”而“規(guī)則”是“由有權機關制定的，可導致確定的法律后果的行為規(guī)則或指導性準則，通常適用于較具體的事項”。針對法律與原則、規(guī)則，以及它們之間的關系，伯頓曾指出“法律是法官在證明其判決正當性時所運用的那些判例、規(guī)則、原則和政策的集合”。他用“目的”與“原則和政策”互相指代，并以原則與規(guī)則之區(qū)分及關聯(lián)作為其立論的預設前提，視“原則和政策”為溝通法律目的和法律規(guī)則的媒介，是法律規(guī)則正當化的理由。他闡述道：“規(guī)則是關于法，律在各門類情況下——在一類類案件中——對群體的人允許或要求什么行為的抽象的或一般的陳述?！豁椫贫ǚㄒ?guī)則……它的語言刻畫的是抽象的一類案件……而非任何一個問題案件的特殊事實?！庇纱?，伯頓對規(guī)則的界定既強調(diào)了規(guī)則具有的語言的特性，即“所有的語言（除專有名稱）都是一般的，我們所用的語詞具有雙重或多重功用”；同時他也闡明了規(guī)則的規(guī)范性，并指出規(guī)則運作是立足于普遍性的。伯頓進一步指出，“法律含有目的：它們貫徹良好的原則和政策，同時又被這些原則和政策證明是正當?shù)摹?/pre>


后記
后記可謂標志了書稿的完成，也預示著全新的開始。多年前，機緣巧合，在業(yè)師林來梵先生主持的國家課題中承擔了其中涉及衡量方法部分的研究，在林師的鼓勵和指導下進一步將該內(nèi)容深化擴展為博士論文。之后申報的省社科規(guī)劃研究重點課題“法益衡量方法的重構與運用”被批準立項（07JDB016），正是課題的立項在客觀上敦促自己在繁忙的工作之余，深入研究，最終完稿。此時的心情既欣喜也夾雜著遺憾，本書涉及法學方法的難點，可謂“仰之彌高，鉆之彌堅”，從對其中的細小問題的逐個分析思考，到最終系統(tǒng)成書，幾經(jīng)修改，其間交織了困惑、憂慮、焦急、煩惱、艱辛和喜悅等各種心緒，盡管現(xiàn)在完稿可稍作停歇，然而本書作為一個階段性的成果，仍留下了諸多的不足和未盡的思考，這也再次讓自己體驗到求索之路的艱辛與漫長。正如學人所言“書稿付梓，遺憾方始”，故而交付出版也只是標示了繼續(xù)前行的起點。



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