計算機軟件版權(quán)保護的反思與超越

前言

隨著信息技術(shù)的發(fā)展、經(jīng)濟的全球化以及對外開放的逐漸擴大和深入，歷經(jīng)三十年，中國的知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)日趨完善，知識產(chǎn)權(quán)研究也呈現(xiàn)出多元化的趨勢。在知識產(chǎn)權(quán)立法的早期階段，出于工具主義思考，為了盡快為中國移植發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)制度，更多的知識產(chǎn)權(quán)研究著力于注釋知識產(chǎn)權(quán)的一些基本制度、基本框架。從學(xué)術(shù)史上看，這大致屬于知識產(chǎn)權(quán)的注釋法學(xué)階段。至20世紀(jì)90年代末、21世紀(jì)初，在中國的知識產(chǎn)權(quán)制度基本完善的前提下，學(xué)者們對知識產(chǎn)權(quán)的研究拓寬了視野，知識產(chǎn)權(quán)的概念、歷史、哲學(xué)、體系化、性質(zhì)、經(jīng)濟分析等逐漸進入研究視野，并涌現(xiàn)出一批優(yōu)秀的學(xué)術(shù)成果。套用蘇力關(guān)于中國法學(xué)三個階段的論述，這一階段的知識產(chǎn)權(quán)研究進入了“詮釋法學(xué)”和“社科法學(xué)”并舉的時期。在知識產(chǎn)權(quán)研究日益多元化的情況下，我們應(yīng)當(dāng)貢獻什么？基于這種問題意識，我們推出了這套“西南知識產(chǎn)權(quán)博士文庫”。

內(nèi)容概要

　　《計算機軟件版權(quán)保護的反思與超越》集中討論了兩個問題。其一，如何看待軟件版權(quán)保護，其二，如何看待軟件專利保護。圍繞這兩個問題，《計算機軟件版權(quán)保護的反思與超越》進一步談了兩方面的構(gòu)想：其一，如何改進軟件版權(quán)保護，其二，如何設(shè)定軟件專利的授權(quán)和審查條件。此外，?！队嬎銠C軟件版權(quán)保護的反思與超越》還就軟件專門立法以及軟件知識產(chǎn)權(quán)保護體系的理想模式進行了展望。　　《計算機軟件版權(quán)保護的反思與超越》的主要觀點可以簡要概括為：軟件版權(quán)保護和軟件專利保護各有長短?，F(xiàn)階段應(yīng)堅持版權(quán)保護為基礎(chǔ)，絕大多數(shù)軟件通過版權(quán)獲得最基本的保護。不排除以專利保護為前導(dǎo)，少數(shù)先進軟件可以獲得專利。未來在適當(dāng)時候啟動專門立法，通過工業(yè)版權(quán)制度結(jié)合版權(quán)和專利的長處，最終解決軟件的保護問題。

作者簡介

曹偉，男，重慶人，1976年生，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)法研究中心副教授、碩士研究生導(dǎo)師。1999年畢業(yè)于北京理工大學(xué)計算科學(xué)工程機系，2002年西南政法大學(xué)研究生院畢業(yè)獲碩士學(xué)位后留校任教。2007年獲西南政法大學(xué)民商法學(xué)博士學(xué)位。主要研究方向為地理標(biāo)志、軟件、集成電路、網(wǎng)絡(luò)等知識產(chǎn)權(quán)新領(lǐng)域。已在《現(xiàn)代法學(xué)》、《法學(xué)雜志》、《華東政法大學(xué)學(xué)報》、《中國版權(quán)》、《中國科技論壇》等權(quán)威核心期刊上發(fā)表學(xué)術(shù)論文多篇。參與編寫了《知識產(chǎn)權(quán)法》教材，此外還承擔(dān)了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略》等多項課題項目的研究工作。

書籍目錄

導(dǎo)言／1上篇：回顧與反思第一章 軟件立法源流與演進：異步發(fā)展與滯后分離／9一、計算機硬件的發(fā)展：更快、更高、更強／10二、計算機軟件的萌芽和進化：長期滯后與迅速超前／15三、計算機軟件法律保護概況：左右搖擺與風(fēng)雨前行／19(一)美國主導(dǎo)的軟件版權(quán)立法／20(二)歐盟的軟件版權(quán)立法／22(三)日本單行立法的沖動／24(四)國際組織的立法動態(tài)／25第二章 軟件版權(quán)的兼容與沖突：這始終是個問題／31一、作品概念重述／32(一)關(guān)于“思想／表達二分法”的追溯／33(二)“實用和非實用二分法”：事實作品和法律作品的分野／39(三)關(guān)于作品實質(zhì)的小結(jié)／41二、軟件版權(quán)：界限溶解的生活／41(一)版權(quán)保護：偶然選擇帶來的必然變化／42(二)軟件作品及其特征／44(三)軟件版權(quán)的外延／51三、軟件版權(quán)面臨的障礙與挑戰(zhàn)／53(一)軟件與版權(quán)的適應(yīng)與兼容／54(二)軟件版權(quán)保護的優(yōu)點／58(三)軟件版權(quán)的弱勢與不足／59中篇：改良與重構(gòu)第三章 軟件版權(quán)保護技術(shù)：技術(shù)“雙刃劍”與另類創(chuàng)新／67一、版權(quán)保護技術(shù)的興起及其在軟件作品中的運用／67二、軟件版權(quán)保護技術(shù)立法比較研究／72(一)國際條約的規(guī)定／72(二)歐盟的立法／74(三)美國的立法／76三、軟件版權(quán)保護技術(shù)立法的若干解析／78(一)軟件版權(quán)保護技術(shù)之外部效應(yīng)分析／78(二)當(dāng)前國際“先進”立法的檢討／81(三)軟件閱讀價值的弱化與功能價值的張揚／83(四)輔助侵權(quán)的另類創(chuàng)新與控制／85(五)規(guī)避之規(guī)避與破解之破解：軟件版權(quán)保護技術(shù)的若干例外／86四、中國軟件版權(quán)保護技術(shù)立法及改進／91(一)中國現(xiàn)行的軟件版權(quán)保護技術(shù)立法／91(二)中國現(xiàn)行立法的改進／92第四章 軟件版權(quán)保護期限：長與更長的博弈／96一、版權(quán)保護期限的前世今生：還原與擴張／96二、版權(quán)保護期限與法律文化根植／99三、保護期限的兩個注腳：功能激勵與人格延伸／101(一)版權(quán)保護期限與激勵論／101(二)版權(quán)保護期限與作者人格的延伸／106四、軟件版權(quán)保護期限的理想主義情結(jié)和現(xiàn)實主義沖動／108第五章 軟件反向工程：合理利用與結(jié)果管制／114一、軟件反向工程的概念、由來及功用／114二、軟件反向工程合法性解析及立法改進／117三、軟件反向工程的實施條件／122四、軟件反向工程禁止條款有效性判析／123五、功能性作品之反向工程：版權(quán)和專利兩極劃分的破拆／124第六章 軟件版權(quán)登記：花瓶抑或利刃／129一、軟件版權(quán)登記的內(nèi)在需求與外部關(guān)聯(lián)／130二、軟件版權(quán)登記立法：自愿與鼓勵相結(jié)合／132三、軟件登記制度的優(yōu)化／136下篇：探索與超越第七章 軟件專利立法的歷程與演變：傳統(tǒng)否定與否定傳統(tǒng)／143一、美國軟件專利立法的演變／144(一)起步階段：紛爭與離合時期(1972年以前)／144(二)第二階段：拒絕專利保護時期(1972年至1978年)／146(三)第三階段：開始專利保護時期(1978年至1994年)／149(四)第四階段：開放專利保護時期(1994牟至今)／155(五)美國軟件專利立法小結(jié)／160二、歐洲各國及歐盟軟件專利立法的演變／162(一)逐漸開放的歐洲軟件專利立法／162(二)《計算機軟件可專利性指令》引發(fā)的爭議／165(三)歐盟軟件專利立法小結(jié)／169三、日本軟件專利立法的演變／170第八章 軟件可專利性：回歸本意的邏輯與論證／174一、中國軟件專利立法的位階／175(一)中國軟件專利立法的起步／175(二)1993年：中國軟件專利的靈光初現(xiàn)／178(三)第三版《專利法》之后的新期待／181二、關(guān)于軟件可專利性的若干思考／185(一)算法與數(shù)學(xué)公式的不等式／186(二)軟件的工業(yè)實用性／188(三)軟件的技術(shù)性特質(zhì)：產(chǎn)生具體技術(shù)效果的技術(shù)方案／191(四)小結(jié)／194三、軟件專利審查授權(quán)的改進與展望／194(一)堅持三性判斷，從嚴(yán)控制軟件專利授權(quán)／194(二)公開全部源代碼／198(三)完善強制許可制度／199(四)縮短軟件專利的保護期限／201結(jié)論／204主要參考文獻／211后記／221

章節(jié)摘錄

帕斯卡逝世后不久，與法蘭西毗鄰的德國萊茵河畔，有位英俊的年輕人開始挑燈夜讀帕斯卡撰寫的關(guān)于加法計算器的論文，雖然在帕斯卡發(fā)明加法器的時候他尚未出世，但帕斯卡的思想?yún)s使他醍醐灌頂。這位年輕人就是被《不列顛百科全書》稱為“西方文明史上最偉大的人物之一”的德國大數(shù)學(xué)家萊布尼茨（G.Leibnitz）。因獨立發(fā)明微積分而與牛頓齊名的萊布尼茨，為計算機提出了“二進制”數(shù)位的設(shè)計思路。在中國八卦的啟迪下，萊布尼茨最終悟出了二進制數(shù)之真諦。②萊布尼茨率先提出的二進制運算法則，直到今天仍然左右著現(xiàn)代計算機的高速運算。帕斯卡的加法計算器經(jīng)由萊布尼茨的改進之后，人們?yōu)樗b上電動機以驅(qū)動機器工作，成為名副其實的“電動計算機”，并一直使用到20世紀(jì)20年代才退出歷史舞臺。盡管帕斯卡與萊布尼茨的發(fā)明還不是現(xiàn)代意義上的計算機，但它們畢竟昭示著人類計算機歷史中的第一抹曙光。在這之后的計算機大都基于機械運行方式，盡管有個別產(chǎn)品開始引入一些電學(xué)內(nèi)容，卻都是從屬于機械的，還沒有進入計算機的邏輯運算領(lǐng)域。隨著電子技術(shù)的飛速發(fā)展，計算工具開始由機械時代向電子時代過渡。電子元器件日益成為計算機的主體，機械開始成為從屬，二者的地位發(fā)生了根本的變化，計算機也開始了質(zhì)的轉(zhuǎn)變。1906年，美國人發(fā)明了電子管，這為此后電子計算機的迅猛發(fā)展奠定了堅實的基礎(chǔ)。1924.年2月，一家名為國際商業(yè)機器公司（IBM）的公司成立了，雖然這家公司最開始并不引人注目，但卻注定在此后扮演一個具有劃時代意義的偉大角色。

后記

2007年初春的重慶，天空中連日的陰霾一掃而空，霧都這個季節(jié)少見的陽光輕輕地灑在窗外，飄在桌上，照進心里，溫暖而安靜。歷經(jīng)整整一年多的時間，本文的寫作終于完成。300多個日日夜夜，冷暖酸甜自在我心。正所謂功夫在詩外，除去正文的論述，還有許多細碎的東西雖然身處文章之外，卻同樣值得記取，特以此后記志之。選擇計算機軟件這個領(lǐng)域進行研究和探索，是我一直以來的夙愿。1999年，我畢業(yè)于北京理工大學(xué)計算機系人工智能專業(yè)。那是一個計算機產(chǎn)業(yè)超速發(fā)展的年代，計算機軟件的需求呈爆炸性增長。恰在此期間，微軟訴亞都一案在全社會引發(fā)了對保護跨國公司壟斷利益的知識產(chǎn)權(quán)制度的強烈質(zhì)疑，這也促使我對于知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)產(chǎn)生了濃厚的興趣。

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