在經(jīng)驗與制度之間

前言

美國法學(xué)家奧利弗.溫德爾.霍姆斯在其著作《普通法》（The Common Law）一書中曾開宗明義地指出：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。”法律是經(jīng)驗之學(xué)，經(jīng)驗是處理法律事務(wù)的寶貴資源，也是建構(gòu)法律制度的知識基礎(chǔ)。脫離了經(jīng)驗，法律將成為無源之水、無本之木。判例既是經(jīng)驗的體現(xiàn)，也是經(jīng)驗的載體。對判例進(jìn)行研究，不僅是研究和分析法律的途徑，也是學(xué)習(xí)和教授法律的方式，還是觀察和體認(rèn)社會經(jīng)驗的窗口。對判例進(jìn)行研究，既可以揭示“活”的法律，也可使人們認(rèn)識到“制度是如何形成的”，還可以使人們發(fā)現(xiàn)法院是如何“通過判決發(fā)展法律”的。同樣，法律制度的完善也離不開判例，因為判例是司法的產(chǎn)物，司法則是對法律的解釋，解釋就是創(chuàng)造。所以，制度與經(jīng)驗，如響之應(yīng)聲，如影之從形，我們必須恰當(dāng)?shù)貙⒍邊f(xié)調(diào)起來。謝曉堯教授的新著《在經(jīng)驗與制度之間：不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》正是這種“協(xié)調(diào)”的體現(xiàn)。法律規(guī)范并非彼此孤立地存在，其間有各種意義脈絡(luò)的關(guān)聯(lián)。這種關(guān)聯(lián)既包括構(gòu)成外部體系的概念形式上的關(guān)聯(lián)，也包括構(gòu)成內(nèi)部體系的法律原則上的關(guān)聯(lián)。外部體系以抽象概念為構(gòu)造基石，其固然可使法律規(guī)范保障最大可能的概觀性和穩(wěn)定性，但難以避免其內(nèi)容空洞化之危險。概念的抽象化程度越高，內(nèi)容就越空洞。當(dāng)抽象的概念及其建構(gòu)外部體系不足以掌握生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣形態(tài)時，人們首先想到的輔助思考形式是“類型”。①類型可通過形形色色的特征組合以呈現(xiàn)其所共同擁有的某種“意義”，且較概念為具體。類型化的思考方式既不同于抽象概念的思維方式，也不同于對對象的個別直觀及具體掌握，其最本質(zhì)的特征在于以事物的根本性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)對研究對象進(jìn)行類屬劃分，是一種精致化的具體思考與抽象的概括思維的統(tǒng)一。

內(nèi)容概要

本書共八章，每一個問題都力求從讓案例說話，從裁判文書中提出問題，并進(jìn)而分析問題。本書絕不滿足一案一議的敘事方式，而是將問題的分析建立在“案例類群”的基礎(chǔ)上，在案例的比對，歸納中引發(fā)問題的思考。本書對司法中的每一具體做法與觀點，均通過注釋說明有關(guān)案例文號及其相關(guān)案例的做法，力求真實、客觀，容易查實。這一開創(chuàng)性研究，對于實務(wù)界的指導(dǎo)意義是不言而喻的。

書籍目錄

序/劉春田致謝第一章  立法目的的司法踐行：以消費者保護(hù)為中心  第一節(jié)  反不正當(dāng)競爭法的目的    一、立法目的之確立    二、立法目的在司法中的功能    三、立法目的之尷尬境地  第二節(jié)  圍繞“消費者”保護(hù)的爭議    一、學(xué)術(shù)上的分歧    二、立法上的不同做法    三、分歧的原因    四、我國立法中的“消費者”  第三節(jié)  目的條款在司法中的運用    一、間接保護(hù)受到普遍重視    二、消費者直接保護(hù)的“春秋戰(zhàn)國”    三、司法的保守與作為：“法釋[2007]2號文”之檢討    四、進(jìn)一步的思考：司法如何保護(hù)消費者第二章  反不正當(dāng)競爭法的適用  第一節(jié)  “經(jīng)營者”之困    一、立法的謎面    二、司法中的不同做法    三、簡短的評析  第二節(jié)  “競爭關(guān)系”的邏輯與經(jīng)驗    一、望文生義，可怕的望文生義    二、競爭關(guān)系的界定    三、有待深入的問題：“競爭關(guān)系”對案件的影響  第三節(jié)  不正當(dāng)競爭案件的類推適用    一、類推的機理    二、示例式立法的漏洞填補：不正當(dāng)競爭案件中類推為何重要    三、不正當(dāng)競爭案件中類推的運用    四、類推適用與一般條款的關(guān)系  第四節(jié)  在規(guī)范的叢林中：競合，抑或想象競合    一、規(guī)范層面：競合，抑或想象的競合    二、請求權(quán)層面：擇一行使，抑或同時行使    三、責(zé)任層面：在競合與不競合之間第三章  一般條款的司法實現(xiàn)  第一節(jié)  一般條款的可訴性    一、一般條款為何具有可訴性    二、一般條款可訴性在司法中的運用    三、從可訴性檢討我國一般條款的立法技術(shù)    四、民事案由：一般條款可訴性的技術(shù)支持    五、一般條款的適用條件  第二節(jié)  一般條款案件的說理    一、概述    二、說理的路徑：一般條款具體化    三、說理的邏輯方法：法律論證的運用    四、說理的“場景”：個案情節(jié)的構(gòu)建  第三節(jié)  拓展一般條款適用的可能：以不道德的促銷為例    一、濫用他人的同情心理和慈善心理促銷    二、干擾性促銷    三、低俗促銷  第四節(jié)  一般條款案件的司法類型    一、概述    二、適用一般條款的主要案件類型第四章  商業(yè)標(biāo)識  第一節(jié)  作為法益的商業(yè)標(biāo)識    一、問題的提出    二、為何是法益    三、法益如何保護(hù)    四、進(jìn)一步的思考：商業(yè)標(biāo)識消極防御權(quán)的抗辯理由  第二節(jié)  商標(biāo)    一、商標(biāo)無論注冊與否，知名就保護(hù)    二、知名狀態(tài)不以馳名為唯一條件    三、對不同知名度的商標(biāo)采取不同程度和范圍的保護(hù)    四、不同的知名度的商標(biāo)救濟方式不一致  第三節(jié)  企業(yè)名稱    一、企業(yè)名稱的知識產(chǎn)權(quán)屬性    二、企業(yè)名稱的范圍    三、企業(yè)名稱消極防御權(quán)的范圍    四、境外企業(yè)名稱“傍名牌”問題  第四節(jié)  域名    一、域名的權(quán)利屬性    二、域名保護(hù)抑或商業(yè)標(biāo)識在因特網(wǎng)上的保護(hù)  第五節(jié)  人格符號：商業(yè)利用的初步實踐    一、概述    二、當(dāng)事人的金錢請求與法院的支持    三、人格符號的財產(chǎn)屬性    四、人格符號商業(yè)價值之體現(xiàn)    五、人格符號的保護(hù)模式  第六節(jié)  一地雞毛：“知名商品特有的名稱、包裝、裝潢”    一、難以領(lǐng)會的語言    二、不可捉摸的邊界    三、難以預(yù)估的危害：以藥品名稱為例    四、對策與建議  第七節(jié)  其他識別性商業(yè)標(biāo)識    一、廠告語    二、作品標(biāo)題、欄目名稱、叢書題目、組合名稱    三、店鋪風(fēng)格、工作服裝和道具式樣    四、樓盤名稱  第八節(jié)  不具有識別功能的商業(yè)標(biāo)識    一、關(guān)于質(zhì)量標(biāo)志    二、代號、型號    三、條形碼    四、標(biāo)識方式對識別性的影響第五章  知識產(chǎn)權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)  第一節(jié)  現(xiàn)有規(guī)范的評述    一、《關(guān)于解決商標(biāo)與企業(yè)名稱中若干問題的意見》    二、最高人民法院對權(quán)利沖突的規(guī)定  第二節(jié)  權(quán)利相容：權(quán)利沖突的邏輯起點    一、權(quán)利為什么相容    二、司法中為什么要考慮權(quán)利相容的邏輯優(yōu)先性    三、權(quán)利相容的考慮因素  第三節(jié)  知名度在權(quán)利沖突中的地位    一、權(quán)利沖突的前提    二、權(quán)利沖突的時間判斷標(biāo)準(zhǔn)    三、知名度與權(quán)利的保護(hù)    四、有待進(jìn)一步思考的問題：知名度的司法規(guī)則  第四節(jié)  權(quán)利沖突的協(xié)調(diào)規(guī)則    一、先占規(guī)則    二、準(zhǔn)則主義：法定權(quán)利優(yōu)先    三、權(quán)利層級化：權(quán)利的位階與強弱    四、知名性優(yōu)先，有限相容：一種可能方案  第五節(jié)  權(quán)利沖突外觀下的侵權(quán)    一、侵權(quán)構(gòu)成的判斷要素    二、責(zé)任方式的適用第六章  誤導(dǎo)  第一節(jié)  概述    一、誤導(dǎo)與虛假宣傳    二、誤導(dǎo)與欺詐    三、誤導(dǎo)與知識產(chǎn)權(quán)  第二節(jié)  誤導(dǎo)的判斷    一、面向社會公眾的“表述”行為    二、以相關(guān)受眾為認(rèn)知主體    三、受眾錯誤決策或錯誤決策的可能    四、無須考慮主觀過錯與損害后果  第三節(jié)  誤導(dǎo)的類型    一、按照陳述的主題劃分    二、按照陳述的方式劃分    三、按照陳述的性質(zhì)劃分    四、幾類特殊促銷行為中的誤導(dǎo)第七章  商業(yè)詆毀  第一節(jié)  商業(yè)詆毀的本質(zhì)    一、司法中通常的觀點    二、在司法的直白中探尋真義  第二節(jié)  商業(yè)詆毀的判斷    一、不公正之說法    二、散布行為    三、確定的指向性    四、主觀形態(tài)  第三節(jié)  商業(yè)詆毀的幾種類型    一、律師函引發(fā)的商業(yè)詆毀    二、比較廣告中的商業(yè)詆毀    三、自力救濟中的商業(yè)詆毀    四、媒體的商業(yè)詆毀第八章  商業(yè)秘密  第一節(jié)  “未公開信息”如何保護(hù)產(chǎn)權(quán)    一、商業(yè)秘密是一種所有權(quán)嗎    二、反思司法中的“權(quán)利規(guī)則”    三、義務(wù)規(guī)則的切入：審視信息來源的道德合理性  第二節(jié)  商業(yè)秘密的客觀要件    一、概述    二、關(guān)于秘密性    三、關(guān)于價值性和實用性    四、關(guān)于新穎性  第三節(jié)  保密措施：主觀要件及其判斷    一、保密措施的地位與含義    二、嚴(yán)格的約定主義：保密措施絕對化傾向之批判    三、雇員保密義務(wù)對保密措施的影響    四、進(jìn)一步的思考：保密義務(wù)是附隨義務(wù)嗎  第四節(jié)  客戶名單的判斷    一、勞動努力    二、客戶信息的廣度和深度    三、客戶關(guān)系的特定性    四、客戶的穩(wěn)定性  第五節(jié)  競業(yè)禁止    一、現(xiàn)有規(guī)定    二、糾紛類型的司法認(rèn)定    三、競業(yè)禁止案件的利益平衡附論：認(rèn)真對待司法讀本

章節(jié)摘錄

插圖：示程序使利益攸關(guān)者參與其中，參與合法性的交涉與論證，只有經(jīng)由公示與異議之后方可獲得法律上的正當(dāng)性。諸如藥品名稱、產(chǎn)品型號、域名等商業(yè)標(biāo)識的行政審批都只是基于行政監(jiān)管內(nèi)部審查，本質(zhì)上是一種行政許可行為，是行政機關(guān)行使管理職能的體現(xiàn)。這些行政管理事務(wù)只是行政機關(guān)和相對人之間的公法上的交涉關(guān)系，沒有面向社會其他不特定的主體，不創(chuàng)設(shè)其他第三人的義務(wù)。易言之，社會不特定的主體并不因該行政管理事務(wù)而產(chǎn)生額外的義務(wù)，其不具有對世性的效力，因此，不能視做私權(quán)上的權(quán)利授予。①以藥品名稱的審批為例，藥品的生產(chǎn)和流通涉及公眾的人身安全，行政機關(guān)有權(quán)對該行為進(jìn)行審批，通過行政許可權(quán)力的運用，創(chuàng)設(shè)行政機關(guān)和相對人之間行政法律關(guān)系。但是，藥品名稱的審批不是賦權(quán)性的，并不導(dǎo)致絕對權(quán)、對世權(quán)的產(chǎn)生，相對人不能基于政府的核準(zhǔn)行為獲得藥品排他性的名稱專用權(quán)。三、法益如何保護(hù)（一）法益的證明：知名度權(quán)利的保護(hù)必須建立在正當(dāng)性證明基礎(chǔ)上，法益亦然。這種正當(dāng)性的證明既表現(xiàn)為權(quán)利道德合理性的內(nèi)在證成，也表現(xiàn)為權(quán)利主張外部認(rèn)知的確證上。就前者而言，權(quán)利哲學(xué)的各種理論為知識產(chǎn)權(quán)的“合法性”提供了不同維度的理性工具和方法，如洛克的勞動財產(chǎn)理論，康德的自由意志理論，穆勒、羅爾斯的正義理論等。就后者而言，權(quán)利與法益，不外乎是一種實在利益的表達(dá)方式，都需要從認(rèn)知角度以一定的方式來固化、界定、度量和維護(hù)，而不是捉摸不定、不可把握的。

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《在經(jīng)驗與制度之間:不正當(dāng)競爭司法案例類型化研究》由法律出版社出版。

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