民商事疑難案件裁判方法

前言

裁判方法是指司法訴訟過程中司法機關及其司法人員依照法定程序，將法律規(guī)范適用于個案并作出司法決定或結論的方法。這種將法律與事實有機結合，確定案件處理的司法效果過程是司法適用的過程。在這個過程中，法官根據(jù)事實與法律的有機聯(lián)系，確定案件的裁判效果的推理方式以及對這一裁判效果結論的論證等是裁判方法論的基本問題。梁慧星教授認為：“裁判的方法，實際上就是一個事實認定的方法和一個解釋適用法律的方法。裁判的方法就是幫助我們法官進行正確的法律思維，最后得出公正裁決的一套規(guī)則、技巧、方法和理論?！辈门蟹椒ㄕ撝饕侵阜ㄔ夯蚍ü僭谒痉ㄔV訟中，認定事實和適用法律解決糾紛的各種裁判方法之總和。這里我想主要就以下三個問題加以說明：（1）司法解釋。這里的司法解釋不同于一般意義上的司法解釋，是指司法適用解釋。司法適用解釋的主體是法官和審判組織（合議庭、審判委員會），解釋的目的是解決法律的具體適用。法官和審判組織所作的司法適用解釋有兩種情形：一種情形是法律需要解釋后才能適用具體案件；另一種情形是事實需要分析后才能相對應于某法律。即在分析事實中解釋法律，在解釋法律時分析事實，二者缺一不可。此外，當具體適用法律時，遇有法律沒有規(guī)定或規(guī)定不清楚、不明確的時候，還要采用其他的方法解決裁判規(guī)范的空缺或明確裁判規(guī)范的內(nèi)容。在法律沒有規(guī)定或稱“法律漏洞”的情形下，需要以習慣、法理、政策或道德等相關因素進行漏洞補充；在法律不清楚、不明確的情形下，需要進行價值補充，即結合案件的具體情況，對不確定概念的含義作實質性的分析，使不確定的概念具有相對確定的含義、構成要件、適用范圍及法律效果等。

內(nèi)容概要

何波的這部專著《民商事疑難案件裁判方法》，主要研討了合同、擔保、公司以及涉外民商事案件裁判的方法問題，同時對相關的25個案例進行了充分的實證研究。這樣的研究成果，不僅在法律方法論的研究方面有所建樹，而且為相關的理論研究和教學提供了寶貴的素材。

作者簡介

何波，中國人民大學法學博士，現(xiàn)為北京市高級人民法院民二庭審判員，國家法官學院客座教授。1989年9月至1996年10月，在北京市中級人民法院經(jīng)濟庭擔任書記員。1996年10月，通過最高人民法院舉辦的首屆法官資格考試。1996年10月至1997年12月，在北京市中級人民法院經(jīng)濟庭擔任法官。1998年1月至今，在北京市高級人民法院民二庭擔任法官。2002年8月至2003年8月，在北京市豐臺區(qū)人民法院交流。2004年7月至2005年1月，赴澳大利亞悉尼地區(qū)法院學習。在《人民司法》、《法學研究》、《法律適用》等法學核心雜志發(fā)表文章數(shù)十篇，著作有：《最高人民院公報個案點評叢書——中信實業(yè)銀行訴北京市京工房地產(chǎn)開發(fā)總公司保證合同糾紛案》，中國法制出版社2005年5月出版；《民商法實務答疑書系擔保法焦點·難點·指引》，中國法制出版社2008年9月出版。

書籍目錄

第一章  合同篇/1  第一節(jié)  審理合同訴訟案件的裁判方法/1    一、正確理解我國《合同法》的目標與鼓勵交易之間的關系/1    二、關于合同的效力認定/5    三、債權保全制度的兩種措施/9    四、關于正確適用違約金的問題/15    五、企業(yè)改制糾紛中出現(xiàn)的主要問題/20    六、關于認定質量異議期的問題/23    七、合同的相對性與第三人的履行/26  第二節(jié)  典型疑難合同糾紛案例分析/30    案例一：買賣合同質量異議期和試用買賣的認定及責任承擔      ——新永聯(lián)機械廠有限公司因與北京廣增包裝制品有限公司買賣合同糾紛上訴案/30    案例二：在免責的債務承擔中原債務人不承擔責任      ——中國機床總公司因與北京牡丹園公寓有限公司、北京大有克拉斯家具商城進口代理合同糾紛上訴案/43    案例三：融資回租租賃合同效力的認定      ——紐科租賃有限公司因與北京巨港織襪有限公司、北京沃克曼貿(mào)易開發(fā)有限責任公司融資回租租賃合同糾紛上訴案/58    案例四：國航財務公司行使代位權所涉及的法律問題      ——國航集團財務有限責任公司因與北京永盈大廈房地產(chǎn)有限公司、中國華誠集團財務有限責任公司代位權糾紛上訴案/74    案例五：炬洋公司的轉讓行為能否被撤銷的問題      ——中國建筑第六工程局第四建筑工程公司因與北京市炬洋經(jīng)濟技術發(fā)展公司等撤銷權糾紛上訴案/87    案例六：對當事人一方行使解除權應加以限制      ——北京寶利達投資管理有限責任公司因與上海浦之威投資有限公司、上海東方汽配城有限公司股權轉讓合同糾紛上訴案/100    案例七：當事人約定的違約金能否得到法院的支持      ——北京金海湖漁陽國際滑雪有限公司因與北京萬龍奧雪體育用品有限公司買賣合同糾紛上訴案/124    案例八：委托合同解除后外貿(mào)公司無權占有委托人的資金      ——本溪鋼鐵(集團)有限責任公司、本鋼集團國際經(jīng)濟貿(mào)易有限公司因        與被上訴人中國機械對外經(jīng)濟技術合作總公司、中經(jīng)東源進出口公司委托合同糾紛上訴案/138    案例九：審理外貿(mào)代理合同糾紛應注意的法律問題      ——中廣電信有限公司因與中儀設備進出口公司委托代理合同糾紛上訴案/155第二章  擔保篇/176  第一節(jié)  審理擔保訴訟案件的裁判方法/176    一、關于《擔保法》的原則和意義/176    二、《物權法》、《擔保法》、《擔保法解釋》之間法律適用的銜接問題/177    三、關于國家機關不得作為保證人的問題/178    四、一般保證人先訴抗辯權限制行使問題/181    五、保證期間屆滿后的法律后果/183    六、保證期間內(nèi)，法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權人既申報債權又請求保證人履行保證責任的問題/186    七、關于銀行反擔保函的獨立性/186    八、人保和物保并存時的實行規(guī)則/188  第二節(jié)  典型疑難擔保合同糾紛案例分析/191    案例一：違背保證人真實意思表示的保證合同，保證人不承擔保證責任      ——中鐵十六局集團北京軌道交通工程建設有限公司因與河北中基房地產(chǎn)        開發(fā)有限公司、河北省宏基國際貿(mào)易有限公司、鹿泉市曲寨物流有限公        司、河北省宏基機械施工有限公司、吳國紅保證合同糾紛上訴案/191    案例二：保證人對破產(chǎn)債權承擔保證責任的范圍應限定在破產(chǎn)債權之內(nèi)      ——中國華融資產(chǎn)管理公司北京辦事處因與北京市大興機動車檢測場保證合同糾紛上訴案/206    案例三：債權人要求債務人履行債務發(fā)生重大困難時，可以要求一般保證人承擔保證責任      ——北京市京工房地產(chǎn)開發(fā)總公司因與中信實業(yè)銀行保證合同糾紛上訴案/218    案例四：存單質押糾紛法律問題研究      ——中國電子租賃有限公司因與中國對外經(jīng)濟貿(mào)易信托投資公司存單質押糾紛上訴案/232    案例五：同一債權既有人保也有物保的清償順序問題      ——中國對外經(jīng)濟貿(mào)易信托投資有限公司因與北京通程金海置業(yè)發(fā)展有限公司、長沙通程實業(yè)(集團)有限公司借款合同糾紛上訴案/244    案例六：押匯合同相關法律問題研究      ——北京華聯(lián)商廈有限公司因與交通銀行北京分行、海南南光進出口公司信用證項下押匯合同糾紛上訴案/256    案例七：擔保企業(yè)以優(yōu)質資產(chǎn)對外投資后承擔擔保責任的問題      ——中國服裝股份有限公司因與浙江興業(yè)銀行香港分行擔保合同糾紛上訴案/270    案例八：獨立保函業(yè)務中委托人未提交符合保函要求的單據(jù)無權請求擔保行履行減額義務      ——中國進出口銀行因與深圳市曙光信息技術有限公司、深圳市點通數(shù)據(jù)有限公司其他擔保合同糾紛上訴案/283第三章  公司篇/319  第一節(jié)  審理公司訴訟案件的裁判方法/319    一、北京市法院審理公司糾紛案件的基本情況以及特點/319    二、北京市法院審理公司類糾紛案件中存在的突出問題/321    三、解決上述問題的基本措施與對策/327    四、審理公司類糾紛案件的相關建議/334  第二節(jié)  典型疑難公司糾紛案例分析/336    案例一：公司法定代表人越權對外簽署的擔保合同的效力問題      ——中建材集團進出口公司與江蘇銀大科技有限公司擔保合同上訴案/336    案例二：股東出資與股東資格取得所涉及的法律問題      ——深圳市城市建設開發(fā)(集團)公司因與中華人民共和國國家旅游局、中國旅游國際信托投資有限公司侵權糾紛上訴案/355    案例三：股權轉讓過程中應正確認定合同的相對性      ——中國銀泰投資公司因與北京春旗實業(yè)有限公司股權轉讓糾紛上訴案/371    案例四：解決公司僵局的法律途徑      ——北京華商通置業(yè)發(fā)展有限公司因與北京邦泰興業(yè)投資集團有限公司股權轉讓合同糾紛上訴案/391第四章  涉外篇/424  第一節(jié)  審理信用證訴訟案件的裁判方法/424    一、《信用證若干問題的規(guī)定》施行后北京市法院信用證訴訟案件的基本情況和特點/425    二、北京市法院審理信用證糾紛案件中存在的突出問題/426    三、解決上述問題的基本措施與對策/429    四、審理信用證案件的相關建議/436  第二節(jié)  典型疑難涉外合同糾紛案件案例分析/437    案例一：信用證案件中開證行沒有妥善保管單據(jù)或退單的應視為接受單據(jù)      ——意大利信貸銀行因與哈爾濱經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)對外經(jīng)濟貿(mào)易公司信用證結算糾紛上訴案/437    案例二：對已經(jīng)國外開證申請人認可的貨物質量申請人又委托國外鑒定機構認定為質量不合格不構成信用證欺詐      ——北京宣聯(lián)食品有限公司訴株式會社友利銀行、中國銀行股份有限公司北京市分行信用證糾紛上訴案/452    案例三：內(nèi)地與香港相互承認與執(zhí)行民商事判決所涉及的法律問題      ——日本管材中心株式會社因與北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司買賣合同糾紛上訴案/468第五章  其他篇/486  第一節(jié)  審理刑民交叉訴訟案件的裁判方法/486    一、對刑民交叉案件程序的考察及評析/486    二、北京法院審理刑民交叉案件中存在的問題/487    三、解決上述問題的基本措施與對策/489    四、審理民刑交叉案件的相關建議/495  第二節(jié)  典型疑難刑民交叉案件案例分析/496    案例：追繳贓款贓物不能取代民事請求權      ——深圳市志信實業(yè)發(fā)展有限公司因與北京翔宇空間技術公司代理進口合同糾紛上訴案/496

章節(jié)摘錄

1.關于強制性法律規(guī)定鼓勵交易、保障交易安全是合同法的重要精神。只有違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定才能導致合同無效。所謂強制性規(guī)定，是指直接規(guī)范行為人的意思表示或者事實行為，不允許行為人依其自由意思而加以改變或排除適用，否則，將受到法律制裁的法律規(guī)定。[1]可見，強制性規(guī)定通常包括如下形態(tài)：一是關于規(guī)制意思自治的有關意思自治行使要件的規(guī)定，諸如行為能力、意思表示生效要件以及合法的行為類型（限于對行為類型有強制性規(guī)定的情形）；二是關于保障交易穩(wěn)定、保護第三人信賴的規(guī)定；三是關于為避免產(chǎn)生嚴重的有失公平的后果或者為滿足社會要求而對意思自治予以限制的規(guī)定。[2]2.關于效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定的區(qū)分強制性規(guī)定又包括管理性強制規(guī)定和效力性強制規(guī)定，違反效力性強制規(guī)定，合同無效；違反管理性強制規(guī)定，合同未必無效。理由在于：效力性強制規(guī)范著重于違反行為之法律行為價值，以否認其法律效力為目的；而管理性強制規(guī)范著重于違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的。[4]

媒體關注與評論

該書最大的特點是用典型的案例告訴讀者，法官是如何審理民商事案件的。25個案例足以讓讀者領略來源于審判實踐的第一手資料！　　——中國人民大學黨委副書記兼副校長、教授、博士生導師 王利明本書主要研討了合同、擔保、公司以及涉外民商事案件裁判的方法問題，同時對相關的25個案例進行了充分的實證研究。對這些案件的裁判結論和高級法官何波的評論加以觀察，我們較容易得出兩個印象：寫在紙上的法律是如何被法院理解和適用的；遇到類似事實的案件，當事人和及其代理律師可以產(chǎn)生什么樣的裁判后果預期。這也許就是何波博士這本著作出版的主要意義之所在?！　　袊嗣翊髮W法學院教授、博士生導師 張新寶

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