民商事疑難案件裁判方法

前言

裁判方法是指司法訴訟過(guò)程中司法機(jī)關(guān)及其司法人員依照法定程序，將法律規(guī)范適用于個(gè)案并作出司法決定或結(jié)論的方法。這種將法律與事實(shí)有機(jī)結(jié)合，確定案件處理的司法效果過(guò)程是司法適用的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，法官根據(jù)事實(shí)與法律的有機(jī)聯(lián)系，確定案件的裁判效果的推理方式以及對(duì)這一裁判效果結(jié)論的論證等是裁判方法論的基本問(wèn)題。梁慧星教授認(rèn)為：“裁判的方法，實(shí)際上就是一個(gè)事實(shí)認(rèn)定的方法和一個(gè)解釋適用法律的方法。裁判的方法就是幫助我們法官進(jìn)行正確的法律思維，最后得出公正裁決的一套規(guī)則、技巧、方法和理論?！辈门蟹椒ㄕ撝饕侵阜ㄔ夯蚍ü僭谒痉ㄔV訟中，認(rèn)定事實(shí)和適用法律解決糾紛的各種裁判方法之總和。這里我想主要就以下三個(gè)問(wèn)題加以說(shuō)明：（1）司法解釋。這里的司法解釋不同于一般意義上的司法解釋，是指司法適用解釋。司法適用解釋的主體是法官和審判組織（合議庭、審判委員會(huì)），解釋的目的是解決法律的具體適用。法官和審判組織所作的司法適用解釋有兩種情形：一種情形是法律需要解釋后才能適用具體案件；另一種情形是事實(shí)需要分析后才能相對(duì)應(yīng)于某法律。即在分析事實(shí)中解釋法律，在解釋法律時(shí)分析事實(shí)，二者缺一不可。此外，當(dāng)具體適用法律時(shí)，遇有法律沒有規(guī)定或規(guī)定不清楚、不明確的時(shí)候，還要采用其他的方法解決裁判規(guī)范的空缺或明確裁判規(guī)范的內(nèi)容。在法律沒有規(guī)定或稱“法律漏洞”的情形下，需要以習(xí)慣、法理、政策或道德等相關(guān)因素進(jìn)行漏洞補(bǔ)充；在法律不清楚、不明確的情形下，需要進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，即結(jié)合案件的具體情況，對(duì)不確定概念的含義作實(shí)質(zhì)性的分析，使不確定的概念具有相對(duì)確定的含義、構(gòu)成要件、適用范圍及法律效果等。

內(nèi)容概要

何波的這部專著《民商事疑難案件裁判方法》，主要研討了合同、擔(dān)保、公司以及涉外民商事案件裁判的方法問(wèn)題，同時(shí)對(duì)相關(guān)的25個(gè)案例進(jìn)行了充分的實(shí)證研究。這樣的研究成果，不僅在法律方法論的研究方面有所建樹，而且為相關(guān)的理論研究和教學(xué)提供了寶貴的素材。

作者簡(jiǎn)介

何波，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)為北京市高級(jí)人民法院民二庭審判員，國(guó)家法官學(xué)院客座教授。1989年9月至1996年10月，在北京市中級(jí)人民法院經(jīng)濟(jì)庭擔(dān)任書記員。1996年10月，通過(guò)最高人民法院舉辦的首屆法官資格考試。1996年10月至1997年12月，在北京市中級(jí)人民法院經(jīng)濟(jì)庭擔(dān)任法官。1998年1月至今，在北京市高級(jí)人民法院民二庭擔(dān)任法官。2002年8月至2003年8月，在北京市豐臺(tái)區(qū)人民法院交流。2004年7月至2005年1月，赴澳大利亞悉尼地區(qū)法院學(xué)習(xí)。在《人民司法》、《法學(xué)研究》、《法律適用》等法學(xué)核心雜志發(fā)表文章數(shù)十篇，著作有：《最高人民院公報(bào)個(gè)案點(diǎn)評(píng)叢書——中信實(shí)業(yè)銀行訴北京市京工房地產(chǎn)開發(fā)總公司保證合同糾紛案》，中國(guó)法制出版社2005年5月出版；《民商法實(shí)務(wù)答疑書系擔(dān)保法焦點(diǎn)·難點(diǎn)·指引》，中國(guó)法制出版社2008年9月出版。

書籍目錄

第一章  合同篇/1  第一節(jié)  審理合同訴訟案件的裁判方法/1    一、正確理解我國(guó)《合同法》的目標(biāo)與鼓勵(lì)交易之間的關(guān)系/1    二、關(guān)于合同的效力認(rèn)定/5    三、債權(quán)保全制度的兩種措施/9    四、關(guān)于正確適用違約金的問(wèn)題/15    五、企業(yè)改制糾紛中出現(xiàn)的主要問(wèn)題/20    六、關(guān)于認(rèn)定質(zhì)量異議期的問(wèn)題/23    七、合同的相對(duì)性與第三人的履行/26  第二節(jié)  典型疑難合同糾紛案例分析/30    案例一：買賣合同質(zhì)量異議期和試用買賣的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)      ——新永聯(lián)機(jī)械廠有限公司因與北京廣增包裝制品有限公司買賣合同糾紛上訴案/30    案例二：在免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)中原債務(wù)人不承擔(dān)責(zé)任      ——中國(guó)機(jī)床總公司因與北京牡丹園公寓有限公司、北京大有克拉斯家具商城進(jìn)口代理合同糾紛上訴案/43    案例三：融資回租租賃合同效力的認(rèn)定      ——紐科租賃有限公司因與北京巨港織襪有限公司、北京沃克曼貿(mào)易開發(fā)有限責(zé)任公司融資回租租賃合同糾紛上訴案/58    案例四：國(guó)航財(cái)務(wù)公司行使代位權(quán)所涉及的法律問(wèn)題      ——國(guó)航集團(tuán)財(cái)務(wù)有限責(zé)任公司因與北京永盈大廈房地產(chǎn)有限公司、中國(guó)華誠(chéng)集團(tuán)財(cái)務(wù)有限責(zé)任公司代位權(quán)糾紛上訴案/74    案例五：炬洋公司的轉(zhuǎn)讓行為能否被撤銷的問(wèn)題      ——中國(guó)建筑第六工程局第四建筑工程公司因與北京市炬洋經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展公司等撤銷權(quán)糾紛上訴案/87    案例六：對(duì)當(dāng)事人一方行使解除權(quán)應(yīng)加以限制      ——北京寶利達(dá)投資管理有限責(zé)任公司因與上海浦之威投資有限公司、上海東方汽配城有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案/100    案例七：當(dāng)事人約定的違約金能否得到法院的支持      ——北京金海湖漁陽(yáng)國(guó)際滑雪有限公司因與北京萬(wàn)龍奧雪體育用品有限公司買賣合同糾紛上訴案/124    案例八：委托合同解除后外貿(mào)公司無(wú)權(quán)占有委托人的資金      ——本溪鋼鐵(集團(tuán))有限責(zé)任公司、本鋼集團(tuán)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易有限公司因        與被上訴人中國(guó)機(jī)械對(duì)外經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作總公司、中經(jīng)東源進(jìn)出口公司委托合同糾紛上訴案/138    案例九：審理外貿(mào)代理合同糾紛應(yīng)注意的法律問(wèn)題      ——中廣電信有限公司因與中儀設(shè)備進(jìn)出口公司委托代理合同糾紛上訴案/155第二章  擔(dān)保篇/176  第一節(jié)  審理?yè)?dān)保訴訟案件的裁判方法/176    一、關(guān)于《擔(dān)保法》的原則和意義/176    二、《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法解釋》之間法律適用的銜接問(wèn)題/177    三、關(guān)于國(guó)家機(jī)關(guān)不得作為保證人的問(wèn)題/178    四、一般保證人先訴抗辯權(quán)限制行使問(wèn)題/181    五、保證期間屆滿后的法律后果/183    六、保證期間內(nèi)，法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既申報(bào)債權(quán)又請(qǐng)求保證人履行保證責(zé)任的問(wèn)題/186    七、關(guān)于銀行反擔(dān)保函的獨(dú)立性/186    八、人保和物保并存時(shí)的實(shí)行規(guī)則/188  第二節(jié)  典型疑難擔(dān)保合同糾紛案例分析/191    案例一：違背保證人真實(shí)意思表示的保證合同，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任      ——中鐵十六局集團(tuán)北京軌道交通工程建設(shè)有限公司因與河北中基房地產(chǎn)        開發(fā)有限公司、河北省宏基國(guó)際貿(mào)易有限公司、鹿泉市曲寨物流有限公        司、河北省宏基機(jī)械施工有限公司、吳國(guó)紅保證合同糾紛上訴案/191    案例二：保證人對(duì)破產(chǎn)債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任的范圍應(yīng)限定在破產(chǎn)債權(quán)之內(nèi)      ——中國(guó)華融資產(chǎn)管理公司北京辦事處因與北京市大興機(jī)動(dòng)車檢測(cè)場(chǎng)保證合同糾紛上訴案/206    案例三：債權(quán)人要求債務(wù)人履行債務(wù)發(fā)生重大困難時(shí)，可以要求一般保證人承擔(dān)保證責(zé)任      ——北京市京工房地產(chǎn)開發(fā)總公司因與中信實(shí)業(yè)銀行保證合同糾紛上訴案/218    案例四：存單質(zhì)押糾紛法律問(wèn)題研究      ——中國(guó)電子租賃有限公司因與中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易信托投資公司存單質(zhì)押糾紛上訴案/232    案例五：同一債權(quán)既有人保也有物保的清償順序問(wèn)題      ——中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易信托投資有限公司因與北京通程金海置業(yè)發(fā)展有限公司、長(zhǎng)沙通程實(shí)業(yè)(集團(tuán))有限公司借款合同糾紛上訴案/244    案例六：押匯合同相關(guān)法律問(wèn)題研究      ——北京華聯(lián)商廈有限公司因與交通銀行北京分行、海南南光進(jìn)出口公司信用證項(xiàng)下押匯合同糾紛上訴案/256    案例七：擔(dān)保企業(yè)以優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)對(duì)外投資后承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的問(wèn)題      ——中國(guó)服裝股份有限公司因與浙江興業(yè)銀行香港分行擔(dān)保合同糾紛上訴案/270    案例八：獨(dú)立保函業(yè)務(wù)中委托人未提交符合保函要求的單據(jù)無(wú)權(quán)請(qǐng)求擔(dān)保行履行減額義務(wù)      ——中國(guó)進(jìn)出口銀行因與深圳市曙光信息技術(shù)有限公司、深圳市點(diǎn)通數(shù)據(jù)有限公司其他擔(dān)保合同糾紛上訴案/283第三章  公司篇/319  第一節(jié)  審理公司訴訟案件的裁判方法/319    一、北京市法院審理公司糾紛案件的基本情況以及特點(diǎn)/319    二、北京市法院審理公司類糾紛案件中存在的突出問(wèn)題/321    三、解決上述問(wèn)題的基本措施與對(duì)策/327    四、審理公司類糾紛案件的相關(guān)建議/334  第二節(jié)  典型疑難公司糾紛案例分析/336    案例一：公司法定代表人越權(quán)對(duì)外簽署的擔(dān)保合同的效力問(wèn)題      ——中建材集團(tuán)進(jìn)出口公司與江蘇銀大科技有限公司擔(dān)保合同上訴案/336    案例二：股東出資與股東資格取得所涉及的法律問(wèn)題      ——深圳市城市建設(shè)開發(fā)(集團(tuán))公司因與中華人民共和國(guó)國(guó)家旅游局、中國(guó)旅游國(guó)際信托投資有限公司侵權(quán)糾紛上訴案/355    案例三：股權(quán)轉(zhuǎn)讓過(guò)程中應(yīng)正確認(rèn)定合同的相對(duì)性      ——中國(guó)銀泰投資公司因與北京春旗實(shí)業(yè)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛上訴案/371    案例四：解決公司僵局的法律途徑      ——北京華商通置業(yè)發(fā)展有限公司因與北京邦泰興業(yè)投資集團(tuán)有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛上訴案/391第四章  涉外篇/424  第一節(jié)  審理信用證訴訟案件的裁判方法/424    一、《信用證若干問(wèn)題的規(guī)定》施行后北京市法院信用證訴訟案件的基本情況和特點(diǎn)/425    二、北京市法院審理信用證糾紛案件中存在的突出問(wèn)題/426    三、解決上述問(wèn)題的基本措施與對(duì)策/429    四、審理信用證案件的相關(guān)建議/436  第二節(jié)  典型疑難涉外合同糾紛案件案例分析/437    案例一：信用證案件中開證行沒有妥善保管單據(jù)或退單的應(yīng)視為接受單據(jù)      ——意大利信貸銀行因與哈爾濱經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易公司信用證結(jié)算糾紛上訴案/437    案例二：對(duì)已經(jīng)國(guó)外開證申請(qǐng)人認(rèn)可的貨物質(zhì)量申請(qǐng)人又委托國(guó)外鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)定為質(zhì)量不合格不構(gòu)成信用證欺詐      ——北京宣聯(lián)食品有限公司訴株式會(huì)社友利銀行、中國(guó)銀行股份有限公司北京市分行信用證糾紛上訴案/452    案例三：內(nèi)地與香港相互承認(rèn)與執(zhí)行民商事判決所涉及的法律問(wèn)題      ——日本管材中心株式會(huì)社因與北京莊勝房地產(chǎn)開發(fā)有限公司買賣合同糾紛上訴案/468第五章  其他篇/486  第一節(jié)  審理刑民交叉訴訟案件的裁判方法/486    一、對(duì)刑民交叉案件程序的考察及評(píng)析/486    二、北京法院審理刑民交叉案件中存在的問(wèn)題/487    三、解決上述問(wèn)題的基本措施與對(duì)策/489    四、審理民刑交叉案件的相關(guān)建議/495  第二節(jié)  典型疑難刑民交叉案件案例分析/496    案例：追繳贓款贓物不能取代民事請(qǐng)求權(quán)      ——深圳市志信實(shí)業(yè)發(fā)展有限公司因與北京翔宇空間技術(shù)公司代理進(jìn)口合同糾紛上訴案/496

章節(jié)摘錄

1.關(guān)于強(qiáng)制性法律規(guī)定鼓勵(lì)交易、保障交易安全是合同法的重要精神。只有違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定才能導(dǎo)致合同無(wú)效。所謂強(qiáng)制性規(guī)定，是指直接規(guī)范行為人的意思表示或者事實(shí)行為，不允許行為人依其自由意思而加以改變或排除適用，否則，將受到法律制裁的法律規(guī)定。[1]可見，強(qiáng)制性規(guī)定通常包括如下形態(tài)：一是關(guān)于規(guī)制意思自治的有關(guān)意思自治行使要件的規(guī)定，諸如行為能力、意思表示生效要件以及合法的行為類型（限于對(duì)行為類型有強(qiáng)制性規(guī)定的情形）；二是關(guān)于保障交易穩(wěn)定、保護(hù)第三人信賴的規(guī)定；三是關(guān)于為避免產(chǎn)生嚴(yán)重的有失公平的后果或者為滿足社會(huì)要求而對(duì)意思自治予以限制的規(guī)定。[2]2.關(guān)于效力性強(qiáng)制規(guī)定與管理性強(qiáng)制規(guī)定的區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定又包括管理性強(qiáng)制規(guī)定和效力性強(qiáng)制規(guī)定，違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，合同無(wú)效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定，合同未必?zé)o效。理由在于：效力性強(qiáng)制規(guī)范著重于違反行為之法律行為價(jià)值，以否認(rèn)其法律效力為目的；而管理性強(qiáng)制規(guī)范著重于違反行為之事實(shí)行為價(jià)值，以禁止其行為為目的。[4]

媒體關(guān)注與評(píng)論

該書最大的特點(diǎn)是用典型的案例告訴讀者，法官是如何審理民商事案件的。25個(gè)案例足以讓讀者領(lǐng)略來(lái)源于審判實(shí)踐的第一手資料！　　——中國(guó)人民大學(xué)黨委副書記兼副校長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師 王利明本書主要研討了合同、擔(dān)保、公司以及涉外民商事案件裁判的方法問(wèn)題，同時(shí)對(duì)相關(guān)的25個(gè)案例進(jìn)行了充分的實(shí)證研究。對(duì)這些案件的裁判結(jié)論和高級(jí)法官何波的評(píng)論加以觀察，我們較容易得出兩個(gè)印象：寫在紙上的法律是如何被法院理解和適用的；遇到類似事實(shí)的案件，當(dāng)事人和及其代理律師可以產(chǎn)生什么樣的裁判后果預(yù)期。這也許就是何波博士這本著作出版的主要意義之所在?！　　袊?guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師 張新寶

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