法律方法與法律思維（第6輯）

內(nèi)容概要

我們生活在一個(gè)語(yǔ)言的世界里，一定意義上還可以說(shuō)，語(yǔ)言的世界就是我們生活的世界。語(yǔ)言從兩個(gè)方面規(guī)定了我們生活的意義：首先，我們對(duì)自身存在意義的理解和把握是在一種特定的語(yǔ)言環(huán)境中進(jìn)行的，不僅精神生活如此，而且，即使是對(duì)物質(zhì)享受的崇拜，也是發(fā)生于特定語(yǔ)境之中的。

書籍目錄

卷首語(yǔ)　主題研討——地方的法制　　法律的方法與地方的法制　　地方“先行先試”的法治困境　　勞動(dòng)合同法區(qū)域?qū)嵤┑睦Ь撑c應(yīng)對(duì)　　基層法院改革對(duì)司法體制變革的可能貢獻(xiàn)——以兩個(gè)基層法院的司法改革為例論文　中國(guó)法律方法研究的偏誤與方向　論司法中的規(guī)范替代　情理之判的界限：　中國(guó)古代司法中的目的解釋論　試論司法調(diào)解中的修辭學(xué)方法　哈特的規(guī)則功利觀：路徑與方法　論我國(guó)憲法學(xué)方法論的變遷　解釋技術(shù)、實(shí)踐邏輯與公共理性——最高人民法院行政法解釋考察　權(quán)威的解釋與解釋的權(quán)威——從香港特別行政區(qū)基本法秩序的和平革命延展至法律解釋共同體的司法姿態(tài)書評(píng)與隨筆　方法是為優(yōu)秀的法官存在——?jiǎng)⒅伪蟆斗煞椒ㄕ摗泛?jiǎn)評(píng)　對(duì)法學(xué)“比量”的探究——評(píng)《裁判的進(jìn)路與方法》　法學(xué)中的詩(shī)性思維譯文　像修辭家一樣思考　推定未列舉憲法權(quán)利的兩種方法　調(diào)查實(shí)錄　基層法官談?wù){(diào)解——珠三角與閩南地區(qū)基層法官訪談實(shí)錄學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)　2009年度法律方法研究綜述　全國(guó)“法治進(jìn)程中的地方法制建設(shè)”專題學(xué)術(shù)　研討會(huì)暨第五屆“法律方法與法律思維”學(xué)術(shù)　研討會(huì)成果綜述編后記《法律方法與法律思維》稿約下輯論文主題：普通法法律方法

章節(jié)摘錄

插圖：正是由于情境依賴性特征，司法調(diào)解的結(jié)論具有某種或然性。或然性是與必然性相對(duì)而言的，必然性的結(jié)論往往建立在某種公理或者規(guī)律的基礎(chǔ)之上，而或然性的結(jié)論卻以道德、倫理、法律等實(shí)質(zhì)理由為基礎(chǔ)。例如，我們可以說(shuō)由于存在地球引力，所以蘋果必然會(huì)向下墜落；但我們不能說(shuō)由于公民具有納稅的義務(wù)，因此，所有的人必然都會(huì)納稅。在現(xiàn)實(shí)生活中有人不需要納稅是因?yàn)樗麄冇忻舛惖睦碛?，法律和其他的社?huì)規(guī)則一樣，存在許多例外情形。而必然性的公理和規(guī)律卻不存在例外。調(diào)解的結(jié)論具有或然性，原因在于法官在調(diào)解中要考量和權(quán)衡各種合理的理由。但是，或然性也絕非偶然性，偶然性是不可把握，無(wú)法預(yù)測(cè)的，而司法調(diào)解結(jié)論在具體的情境之下卻是可以預(yù)測(cè)和把握的。司法調(diào)解的上述特征導(dǎo)致形式邏輯無(wú)法成為法官進(jìn)行調(diào)解和說(shuō)服的主導(dǎo)性法律方法與法律思維，因?yàn)樾问竭壿嬀哂袩o(wú)法消除的“痼疾”：其一，形式邏輯以三段論為典型，即“大前提+小前提=結(jié)論”的推理形式。三段論推理要獲得結(jié)論，首先要求其前提必須是確定無(wú)疑的。而在法律領(lǐng)域，這種確定性的前提經(jīng)常不存在，因?yàn)榉杀旧泶嬖谥T多的漏洞和缺陷，法律的概念時(shí)常也是模糊和含混不清的。更何況在司法調(diào)解過(guò)程中的許多事實(shí)都是模棱兩可的。其二，三段論推理要獲得正確或者為真的結(jié)論，其前提必須為真值。然而，法律領(lǐng)域中許多的推理前提都具有或然性、可錯(cuò)性，而不能以絕對(duì)的“真／假”標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量。其三，形式邏輯是一種必然推理，強(qiáng)調(diào)結(jié)論的必然性，但如前所述，必然性結(jié)論以公理為基礎(chǔ)，這種結(jié)論具有某種邏輯有效性和強(qiáng)制性，但在具體情境下卻可能是不合理的，而調(diào)解過(guò)程更注重結(jié)論的合理性。當(dāng)然，我們并不是完全否定形式邏輯在司法調(diào)解中的作用，而僅僅是指出形式邏輯主要是一種在確定的前提下得出結(jié)論的思維和方法。對(duì)如何尋找并發(fā)現(xiàn)獲得結(jié)論所需要的共識(shí)性與合理的前提，并通過(guò)這種前提進(jìn)行說(shuō)理和論證，形式邏輯顯然心有余而力不足。所以，形式邏輯思維無(wú)法主導(dǎo)司法調(diào)解的過(guò)程?，F(xiàn)代社會(huì)形式邏輯被視為法律方法和法律思維的“正統(tǒng)”，多半是由于這種“簡(jiǎn)單明了”的思維能夠祛除法律人思維的神秘色彩。

后記

自2002年至今，《法律方法與法律思維》已經(jīng)出版到第6輯。感謝所有的熱心作者和讀者。細(xì)心的讀者會(huì)發(fā)現(xiàn)，第6輯的《法律方法與法律思維》發(fā)生了些許重要變化。事實(shí)上，8年來(lái)，伴隨著這系列出版物的成長(zhǎng)，我們對(duì)法律方法與法律思維問(wèn)題的認(rèn)識(shí)也在逐漸發(fā)展，對(duì)如何完善這系列出版物，我們的思路與方向也更加明確。如果說(shuō)，8年前，我們?cè)跇?gòu)思這系列出版物的時(shí)候，只是感到中國(guó)的法學(xué)研究應(yīng)該通過(guò)對(duì)法律方法與法律思維的思考促進(jìn)法律工作的職業(yè)化與專業(yè)化，感到需要通過(guò)一系列出版物為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的建立一個(gè)交流平臺(tái)，那么今天，我們則比以往更清晰地意識(shí)到，為了達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，我們還需要做更多的更為具體的工作，需要更緊密地與現(xiàn)實(shí)的法律活動(dòng)結(jié)合起來(lái)，需要對(duì)法律實(shí)踐中的細(xì)節(jié)性基礎(chǔ)性工作投入更多的關(guān)切，也需要把思維方式的轉(zhuǎn)變與現(xiàn)實(shí)生活中制度性特別是基層的制度性變革聯(lián)系起來(lái)。所以，我們需要一個(gè)變化，這個(gè)變化就反映在這《法律方法與法律思維》（第6輯）上。概括地說(shuō)，我們的變化主要體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：第一，本輯的主題研討，我們選擇了“地方的法制”，將地方與基層的制度創(chuàng)造納入法律方法與法律思維的研究領(lǐng)域，進(jìn)一步明確了法律方法與法律思維研究的方向，即面向中國(guó)的法律實(shí)踐。法律方法與法律思維問(wèn)題，是一個(gè)思維方式的問(wèn)題，但思維方式的轉(zhuǎn)變，與規(guī)則、制度提供的路徑是分不開(kāi)的，后者根本上依賴地方與基層的法律實(shí)踐。

編輯推薦

《法律方法與法律思維(第6輯)》是由法律出版社出版的。

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