中國(guó)投資者海外投資法律保障與風(fēng)險(xiǎn)防范

前言

始于20世紀(jì)70年代末的中國(guó)對(duì)外開(kāi)放政策的重要標(biāo)志之一，便是允許外國(guó)投資者來(lái)中國(guó)進(jìn)行各種方式的投資。關(guān)于外資在中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和騰飛過(guò)程中發(fā)揮的積極作用，中國(guó)各界基本形成了共識(shí)?；谥袊?guó)作為資本輸入國(guó)的立場(chǎng)，中國(guó)法學(xué)界對(duì)外國(guó)來(lái)華投資所涉及的國(guó)內(nèi)法體制進(jìn)行了廣泛研究，為中國(guó)形成一套具有自身特點(diǎn)的外資法體系作出了貢獻(xiàn)；于此同時(shí)，中國(guó)法學(xué)界自身也形成了一系列頗具價(jià)值理論的研究成果。就此意義上，無(wú)論是關(guān)于一般國(guó)際投資法還是中國(guó)外資法的研究，都符合經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑這一規(guī)律。當(dāng)歷史跨入了21世紀(jì)且中國(guó)加入世界貿(mào)易組織以后，伴隨著出口持續(xù)增長(zhǎng)和外國(guó)資本持續(xù)流人，至2009年年底中國(guó)已積聚了超過(guò)了兩萬(wàn)億美元的外匯儲(chǔ)備，這是人類歷史上從未見(jiàn)過(guò)的記錄，更何況是由一個(gè)發(fā)展中國(guó)家所擁有。然而，有效地運(yùn)用這筆財(cái)富是中國(guó)面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。發(fā)展海外投資既是有效運(yùn)用中國(guó)的外匯資本的方式之一，同時(shí)也是解決中國(guó)資源日漸短缺、國(guó)內(nèi)環(huán)境日益惡化與主要進(jìn)口國(guó)貿(mào)易糾紛頻發(fā)等棘手問(wèn)題的有效方式之一。有鑒于此，中國(guó)政府從本世紀(jì)初開(kāi)始逐步鼓勵(lì)企業(yè)開(kāi)展海外投資；特別是2008年爆發(fā)的席卷全球的金融危機(jī)后，更是將海外投資為國(guó)家的重要戰(zhàn)略。在短短的十年內(nèi)，中國(guó)迅速成為國(guó)際直接投資的主要資本輸出國(guó)之一。可以預(yù)見(jiàn)的是，在下一個(gè)十年里，中國(guó)肯定可以發(fā)展成為世界前列的投資來(lái)源國(guó)。當(dāng)中國(guó)成為資本輸出國(guó)、中國(guó)公司企業(yè)成為國(guó)際投資的投資者時(shí)，當(dāng)初外商來(lái)華投資所遭遇的法律問(wèn)題，中國(guó)政府和企業(yè)也同樣必須思考和解決：投資市場(chǎng)準(zhǔn)人、外資保護(hù)、投資待遇、避免雙重征稅、外匯管制、勞資糾紛、國(guó)有化和征收、投資爭(zhēng)端解決，等等。近些年來(lái)，盡管中國(guó)的國(guó)際法學(xué)者對(duì)國(guó)際投資協(xié)定、投資待遇標(biāo)準(zhǔn)、利用“解決投資爭(zhēng)端國(guó)際中心”（ICSID）機(jī)制等進(jìn)行了專門(mén)的研究，但大多數(shù)研究的基本立場(chǎng)仍然是將中國(guó)視為資本輸入國(guó)。

內(nèi)容概要

　　本書(shū)探討了中國(guó)投資者對(duì)外直接投資所涉及的法律保障與風(fēng)險(xiǎn)防范問(wèn)題。隨著中國(guó)投資者對(duì)外直接投資活動(dòng)的增加、規(guī)模的擴(kuò)大，中國(guó)在對(duì)外直接投資中的利益顯著增加。為了更好地保障中國(guó)投資者乃至中國(guó)在對(duì)外直接投資中的利益，亟待就對(duì)外直接投資法律保障制度進(jìn)行深入研究并適時(shí)予以完善。本書(shū)將中國(guó)投資者所進(jìn)行的對(duì)外直接投資稱為“海外投資”?！　”緯?shū)由四編十五章構(gòu)成。第一編是總論，對(duì)海外投資、中國(guó)投資者、法律保障制度和海外投資中的基本法律關(guān)系等基本概念作了界定；并對(duì)中國(guó)投資者海外投資活動(dòng)的現(xiàn)狀、特點(diǎn)、理論和法律風(fēng)險(xiǎn)等作了介紹和分析。第二編是關(guān)于中國(guó)投資者視角下的海外投資法律保障與風(fēng)險(xiǎn)防范的內(nèi)容，分別選取了公司治理結(jié)構(gòu)、勞工法、反壟斷法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、環(huán)境保護(hù)法和跨境清算法律制度等若干關(guān)鍵的法律問(wèn)題，為中國(guó)投資者防范海外投資風(fēng)險(xiǎn)提出了相關(guān)意見(jiàn)和建議。第三編是關(guān)于中國(guó)政府視角下的海外投資法律保障與風(fēng)險(xiǎn)防范的內(nèi)容。先從多邊協(xié)定、雙邊協(xié)定和國(guó)內(nèi)法三個(gè)層面對(duì)海外投資法律保障制度的法律淵源進(jìn)行評(píng)述。在評(píng)述法律淵源的基礎(chǔ)上，再分別針對(duì)法律保障制度中所保障的投資、所保障的中國(guó)投資者、所保障的范圍和所保障的救濟(jì)機(jī)制等關(guān)鍵性問(wèn)題，通過(guò)研讀文本規(guī)定、分析國(guó)際投資仲裁實(shí)踐等多種方式，針對(duì)理論和實(shí)踐中存在的問(wèn)題進(jìn)行研究，進(jìn)行分析和思考。第四編是結(jié)語(yǔ)，將視野從具體問(wèn)題擴(kuò)展到全局，強(qiáng)調(diào)中國(guó)應(yīng)更多從投資者母國(guó)的立場(chǎng)來(lái)考慮海外投資法律保障制度的完善，從而更好地防范海外投資中的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

作者簡(jiǎn)介

　　梁詠，女，漢族，1979年7月生，江蘇蘇州人。1997年進(jìn)入復(fù)旦大學(xué)法律學(xué)系學(xué)習(xí)，先后獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位（2001年）、法學(xué)碩士學(xué)位（2004年）、法學(xué)博士學(xué)位（2009年）。2004年7月起在復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院工作，主要從事國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、國(guó)際投資法和國(guó)際貿(mào)易法的教學(xué)和研究。2003年10

書(shū)籍目錄

學(xué)術(shù)概述    一、國(guó)內(nèi)外主要研究狀況與評(píng)述    二、本書(shū)的主要?jiǎng)?chuàng)新前言第一編　總論　第一章  中國(guó)海外投資基本概念和基本法律關(guān)系概述  　第一節(jié)  中國(guó)海外投資基本概念    　一、海外投資概念界定　    二、中國(guó)投資者概念界定  　  三、法律保障制度概念界定　  第二節(jié)  中國(guó)海外投資中的基本法律關(guān)系  　  一、中國(guó)投資者與中國(guó)政府之間的關(guān)系    　二、中國(guó)投資者與東道國(guó)政府之間的關(guān)系　    三、中國(guó)政府與東道國(guó)政府之間的關(guān)系　第二章  中國(guó)投資者海外投資變遷、現(xiàn)狀和特點(diǎn)概述  　第一節(jié)  中國(guó)投資者海外投資活動(dòng)變遷    　一、中國(guó)投資者跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的起步階段（1979-1986）　    二、中國(guó)投資者跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的成長(zhǎng)階段（1987-1990）  　  三、中國(guó)投資者跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的起飛階段（1991-2001）    　四、中國(guó)投資者跨國(guó)經(jīng)營(yíng)的加速發(fā)展階段（2002年至今）　  第二節(jié)  中國(guó)投資者海外投資的現(xiàn)狀和特點(diǎn)  　  一、投資規(guī)模擴(kuò)大，增勢(shì)明顯　    二、投資地域相對(duì)集中  　  三、投資行業(yè)多元化和重點(diǎn)化    　四、投資主體以國(guó)有企業(yè)為主，其他所有制企業(yè)積極參與    　五、投資方式中跨國(guó)并購(gòu)發(fā)展迅猛    　六、部分投資項(xiàng)目對(duì)海外投資中風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備不足　  第三節(jié)  中國(guó)投資者海外投資的可行性研究  　　一、中國(guó)投資者海外投資的理論研究  　　二、中國(guó)投資者海外投資的動(dòng)因研究　第三章  中國(guó)投資者海外投資風(fēng)險(xiǎn)概述　  第一節(jié)  海外投資風(fēng)險(xiǎn)概述  　  一、風(fēng)險(xiǎn)的一般定義    　二、海外投資中的風(fēng)險(xiǎn)范疇　  第二節(jié)  中國(guó)投資者海外投資著名案例與非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)探析  　  一、國(guó)家安全審查風(fēng)險(xiǎn)——以中海油一尤尼科案為視角    　二、政府特許審查風(fēng)險(xiǎn)——以中鋁一力拓案為視角　    三、間接征收風(fēng)險(xiǎn)——以平安一富通案為視角  　  四、對(duì)東道國(guó)勞工法、環(huán)保法應(yīng)對(duì)不力等——以上汽～雙龍案為視角第二編　海外投資的風(fēng)險(xiǎn)防范和法律保障：中國(guó)投資者的視角　第四章　公司治理機(jī)制的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范  　第一節(jié)　公司治理機(jī)制概述　    一、公司的有限責(zé)任原則  　  二、股東（投資者）對(duì)公司的控制和約束機(jī)制    　三、股東（投資者）的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)　  第二節(jié)  中國(guó)投資者海外投資中公司治理機(jī)制法律風(fēng)險(xiǎn)的防范  　  一、中國(guó)法人制度和有限責(zé)任原則的確立及其濫用問(wèn)題    　二、投資者的債務(wù)責(zé)任問(wèn)題　    三、對(duì)公司治理結(jié)構(gòu)的改革與完善　第五章　勞工問(wèn)題的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范　  第一節(jié)　跨國(guó)公司勞工權(quán)益保護(hù)責(zé)任概述  　  一、跨國(guó)公司侵犯勞工權(quán)益的主要形式    　二、國(guó)際勞工保護(hù)與相關(guān)立法　    三、中國(guó)對(duì)勞工權(quán)益的保護(hù)及企業(yè)社會(huì)責(zé)任的相關(guān)規(guī)定  　第二節(jié)  中國(guó)投資者海外投資中勞工法律風(fēng)險(xiǎn)的防范    　一、中國(guó)海外投資中所遭遇的勞工法風(fēng)險(xiǎn)案例述評(píng)　    二、勞動(dòng)合同所適用的法律　……第三編　海外投資的風(fēng)險(xiǎn)防范及法律保障：中國(guó)政府的視角第四編　結(jié)語(yǔ)參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

（三）在國(guó)內(nèi)法上明確自然人的投資者主體資格中國(guó)加入的多邊協(xié)定和簽署的中外BIT中，均承認(rèn)自然人具有投資者的法律資格，而國(guó)內(nèi)法中，主管海外投資的國(guó)家發(fā)改委、商務(wù)部的相關(guān)境外投資管理規(guī)定中均未承認(rèn)境內(nèi)自然人具有投資者的主體資格。而2008年《外匯管理?xiàng)l例》第17條規(guī)定“境內(nèi)機(jī)構(gòu)、境內(nèi)個(gè)人向境外直接投資或者從事境外有價(jià)證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院外匯管理部門(mén)的規(guī)定辦理登記”，該條規(guī)定明確允許境內(nèi)個(gè)人進(jìn)行境外直接投資。國(guó)內(nèi)法對(duì)自然人是否具有海外投資的投資者主體資格規(guī)定不一，反映了國(guó)內(nèi)法在制度設(shè)計(jì)中未對(duì)自然人投資者進(jìn)行合理的定位，可能因此產(chǎn)生海外投資管理的盲區(qū)。國(guó)內(nèi)法禁止境內(nèi)自然人作為投資者，但境內(nèi)自然人可以通過(guò)先設(shè)立公司，再由這個(gè)公司進(jìn)行海外投資的方式規(guī)避現(xiàn)行國(guó)內(nèi)法中對(duì)自然人的投資者主體資格限制。這種規(guī)避沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的商業(yè)價(jià)值，只是增加了自然人投資者的一種負(fù)擔(dān)。目前國(guó)內(nèi)自然人財(cái)富增長(zhǎng)比較迅速，尋求多種形式的投資渠道成為這種財(cái)富的實(shí)際需要，因此，接納自然人投資者有著實(shí)際的需求?！稇椃ā返?3條明確規(guī)定“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”；《物權(quán)法》第4條中也有“私人的物權(quán)受法律保護(hù)”的規(guī)定，均在法律上承認(rèn)了個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)；值得注意的是，2008年《外匯管理?xiàng)l例》第17條的規(guī)定已經(jīng)表明國(guó)務(wù)院不禁止境內(nèi)自然人作為投資者。因此，不論從法律上還是從實(shí)踐需要的角度看，應(yīng)將投資者的范圍加以統(tǒng)一規(guī)范，尤其是要及時(shí)修改有關(guān)國(guó)內(nèi)法規(guī)定，將自然人納入投資者的范圍，這也能與中國(guó)日益增長(zhǎng)的海外直接投資的需求保持一致。但是，2009年《管理辦法》中仍未將自然人納入投資者的范圍。（四）關(guān)注非法人經(jīng)濟(jì)組織的海外投資建議在國(guó)內(nèi)法層面上充分完善對(duì)非法人的經(jīng)濟(jì)組織投資的保障機(jī)制。中國(guó)加入的《華盛頓公約》和《漢城公約》所涉及的投資者僅包括自然人和法人兩種形式，而中外BIT、所允許的投資者組織形態(tài)除自然人和法人外，還允許非法人的經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行海外投資，國(guó)內(nèi)法規(guī)定與中外BIT的規(guī)定比較一致。中外BIT和國(guó)內(nèi)法中允許非法人的經(jīng)濟(jì)組織參與海外投資并沒(méi)有法律問(wèn)題，但是這些投資主體由于不符合《華盛頓公約》和《漢城公約》對(duì)投資者的自然人或法人要求，難以尋求多邊協(xié)定中所規(guī)定的救濟(jì)。因此，建議在中外BIT和國(guó)內(nèi)法規(guī)定中完善對(duì)非法人經(jīng)濟(jì)組織的相關(guān)規(guī)定。

后記

止筆之際，感慨良多，筆下似有千言，卻又無(wú)從落筆。自1997年進(jìn)入復(fù)旦法律系學(xué)習(xí)，不經(jīng)意間，我已經(jīng)在這所人文氣息濃厚的江南學(xué)府里度過(guò)了十三載春秋。法律伴隨著我的成長(zhǎng)，在菁菁復(fù)旦園中，我完成了本科、碩士和在職博士階段的學(xué)習(xí)；也讓我完成了從學(xué)生到教師的角色轉(zhuǎn)變。學(xué)，然后知不足；寫(xiě)，然后才知困。我匆匆上陣，希望與時(shí)代的發(fā)展同步。讀了、想了、寫(xiě)了一點(diǎn)東西，曾經(jīng)以為自己已經(jīng)懂得了一些什么，然而，直到拙作定稿，卻發(fā)覺(jué)更多的東西值得進(jìn)一步學(xué)習(xí)和研究。雖已盡力而不敢有任何懈怠，但還是覺(jué)得拙作離諸位師長(zhǎng)的教誨和期待還有一定距離，想來(lái)不禁汗顏。本書(shū)是在我的博士學(xué)位論文的基礎(chǔ)上修改完成的。博士論文能夠最終成文，離不開(kāi)恩師陳治東先生多年來(lái)的教誨和鼓勵(lì)。2001年起，我?guī)煆年愔螙|教授，先生廣博的知識(shí)、寬容的心態(tài)，更兼平易近人，從碩士研究生到博士研究生，是恩師的循循善誘、諄諄教導(dǎo)，使浮躁的我開(kāi)始沉靜下來(lái)對(duì)待學(xué)術(shù)。從選題、開(kāi)題到寫(xiě)作的各個(gè)階段，無(wú)處不凝結(jié)著先生的教導(dǎo)。在本書(shū)的寫(xiě)作過(guò)程中，同樣得到了先生的悉心指點(diǎn)和教導(dǎo)。董世忠教授盡管不是我的授課恩師，但他對(duì)我的成長(zhǎng)及論文一直給予殷切關(guān)懷。他不僅在我的博士論文和本書(shū)寫(xiě)作過(guò)程中多次提出建議和努力的方向，還教給我很多做人的道理。這一切都讓我難忘。對(duì)于先生們的言傳身教，感激已是言語(yǔ)所不能盡，只能奮發(fā)自勉，以求不辱師門(mén)。此外，法學(xué)院的多位名師的教誨讓我受益匪淺。張乃根教授嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的治學(xué)態(tài)度，包容開(kāi)放的知識(shí)體系和敏銳的學(xué)術(shù)探索能力，引導(dǎo)初涉研究的我少走了很多彎路；孫南申教授獨(dú)樹(shù)善言、縝密睿智、與時(shí)俱進(jìn)；何力教授精通外法、學(xué)識(shí)頗豐、嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致；龔柏華教授聰敏多思、擅長(zhǎng)案例研究；陳力教授循循善誘、更兼和藹可親……從這些教授們的身上，我學(xué)到的不僅是學(xué)業(yè)上的知識(shí)，而且還有很多人生的道理，這一切將成為我終身受益的財(cái)富。

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《中國(guó)投資者海外投資法律保障與風(fēng)險(xiǎn)防范》是由法律出版社出版的。

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