中國投資者海外投資法律保障與風(fēng)險防范

前言

始于20世紀(jì)70年代末的中國對外開放政策的重要標(biāo)志之一，便是允許外國投資者來中國進(jìn)行各種方式的投資。關(guān)于外資在中國經(jīng)濟發(fā)展和騰飛過程中發(fā)揮的積極作用，中國各界基本形成了共識。基于中國作為資本輸入國的立場，中國法學(xué)界對外國來華投資所涉及的國內(nèi)法體制進(jìn)行了廣泛研究，為中國形成一套具有自身特點的外資法體系作出了貢獻(xiàn)；于此同時，中國法學(xué)界自身也形成了一系列頗具價值理論的研究成果。就此意義上，無論是關(guān)于一般國際投資法還是中國外資法的研究，都符合經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑這一規(guī)律。當(dāng)歷史跨入了21世紀(jì)且中國加入世界貿(mào)易組織以后，伴隨著出口持續(xù)增長和外國資本持續(xù)流人，至2009年年底中國已積聚了超過了兩萬億美元的外匯儲備，這是人類歷史上從未見過的記錄，更何況是由一個發(fā)展中國家所擁有。然而，有效地運用這筆財富是中國面臨的現(xiàn)實問題。發(fā)展海外投資既是有效運用中國的外匯資本的方式之一，同時也是解決中國資源日漸短缺、國內(nèi)環(huán)境日益惡化與主要進(jìn)口國貿(mào)易糾紛頻發(fā)等棘手問題的有效方式之一。有鑒于此，中國政府從本世紀(jì)初開始逐步鼓勵企業(yè)開展海外投資；特別是2008年爆發(fā)的席卷全球的金融危機后，更是將海外投資為國家的重要戰(zhàn)略。在短短的十年內(nèi)，中國迅速成為國際直接投資的主要資本輸出國之一?？梢灶A(yù)見的是，在下一個十年里，中國肯定可以發(fā)展成為世界前列的投資來源國。當(dāng)中國成為資本輸出國、中國公司企業(yè)成為國際投資的投資者時，當(dāng)初外商來華投資所遭遇的法律問題，中國政府和企業(yè)也同樣必須思考和解決：投資市場準(zhǔn)人、外資保護(hù)、投資待遇、避免雙重征稅、外匯管制、勞資糾紛、國有化和征收、投資爭端解決，等等。近些年來，盡管中國的國際法學(xué)者對國際投資協(xié)定、投資待遇標(biāo)準(zhǔn)、利用“解決投資爭端國際中心”（ICSID）機制等進(jìn)行了專門的研究，但大多數(shù)研究的基本立場仍然是將中國視為資本輸入國。

內(nèi)容概要

　　本書探討了中國投資者對外直接投資所涉及的法律保障與風(fēng)險防范問題。隨著中國投資者對外直接投資活動的增加、規(guī)模的擴大，中國在對外直接投資中的利益顯著增加。為了更好地保障中國投資者乃至中國在對外直接投資中的利益，亟待就對外直接投資法律保障制度進(jìn)行深入研究并適時予以完善。本書將中國投資者所進(jìn)行的對外直接投資稱為“海外投資”?！　”緯伤木幨逭聵?gòu)成。第一編是總論，對海外投資、中國投資者、法律保障制度和海外投資中的基本法律關(guān)系等基本概念作了界定；并對中國投資者海外投資活動的現(xiàn)狀、特點、理論和法律風(fēng)險等作了介紹和分析。第二編是關(guān)于中國投資者視角下的海外投資法律保障與風(fēng)險防范的內(nèi)容，分別選取了公司治理結(jié)構(gòu)、勞工法、反壟斷法、知識產(chǎn)權(quán)法、環(huán)境保護(hù)法和跨境清算法律制度等若干關(guān)鍵的法律問題，為中國投資者防范海外投資風(fēng)險提出了相關(guān)意見和建議。第三編是關(guān)于中國政府視角下的海外投資法律保障與風(fēng)險防范的內(nèi)容。先從多邊協(xié)定、雙邊協(xié)定和國內(nèi)法三個層面對海外投資法律保障制度的法律淵源進(jìn)行評述。在評述法律淵源的基礎(chǔ)上，再分別針對法律保障制度中所保障的投資、所保障的中國投資者、所保障的范圍和所保障的救濟機制等關(guān)鍵性問題，通過研讀文本規(guī)定、分析國際投資仲裁實踐等多種方式，針對理論和實踐中存在的問題進(jìn)行研究，進(jìn)行分析和思考。第四編是結(jié)語，將視野從具體問題擴展到全局，強調(diào)中國應(yīng)更多從投資者母國的立場來考慮海外投資法律保障制度的完善，從而更好地防范海外投資中的非商業(yè)風(fēng)險。

作者簡介

　　梁詠，女，漢族，1979年7月生，江蘇蘇州人。1997年進(jìn)入復(fù)旦大學(xué)法律學(xué)系學(xué)習(xí)，先后獲得法學(xué)學(xué)士學(xué)位（2001年）、法學(xué)碩士學(xué)位（2004年）、法學(xué)博士學(xué)位（2009年）。2004年7月起在復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院工作，主要從事國際經(jīng)濟法、國際投資法和國際貿(mào)易法的教學(xué)和研究。2003年10

書籍目錄

學(xué)術(shù)概述    一、國內(nèi)外主要研究狀況與評述    二、本書的主要創(chuàng)新前言第一編　總論　第一章  中國海外投資基本概念和基本法律關(guān)系概述  　第一節(jié)  中國海外投資基本概念    　一、海外投資概念界定　    二、中國投資者概念界定  　  三、法律保障制度概念界定　  第二節(jié)  中國海外投資中的基本法律關(guān)系  　  一、中國投資者與中國政府之間的關(guān)系    　二、中國投資者與東道國政府之間的關(guān)系　    三、中國政府與東道國政府之間的關(guān)系　第二章  中國投資者海外投資變遷、現(xiàn)狀和特點概述  　第一節(jié)  中國投資者海外投資活動變遷    　一、中國投資者跨國經(jīng)營的起步階段（1979-1986）　    二、中國投資者跨國經(jīng)營的成長階段（1987-1990）  　  三、中國投資者跨國經(jīng)營的起飛階段（1991-2001）    　四、中國投資者跨國經(jīng)營的加速發(fā)展階段（2002年至今）　  第二節(jié)  中國投資者海外投資的現(xiàn)狀和特點  　  一、投資規(guī)模擴大，增勢明顯　    二、投資地域相對集中  　  三、投資行業(yè)多元化和重點化    　四、投資主體以國有企業(yè)為主，其他所有制企業(yè)積極參與    　五、投資方式中跨國并購發(fā)展迅猛    　六、部分投資項目對海外投資中風(fēng)險準(zhǔn)備不足　  第三節(jié)  中國投資者海外投資的可行性研究  　　一、中國投資者海外投資的理論研究  　　二、中國投資者海外投資的動因研究　第三章  中國投資者海外投資風(fēng)險概述　  第一節(jié)  海外投資風(fēng)險概述  　  一、風(fēng)險的一般定義    　二、海外投資中的風(fēng)險范疇　  第二節(jié)  中國投資者海外投資著名案例與非商業(yè)風(fēng)險探析  　  一、國家安全審查風(fēng)險——以中海油一尤尼科案為視角    　二、政府特許審查風(fēng)險——以中鋁一力拓案為視角　    三、間接征收風(fēng)險——以平安一富通案為視角  　  四、對東道國勞工法、環(huán)保法應(yīng)對不力等——以上汽～雙龍案為視角第二編　海外投資的風(fēng)險防范和法律保障：中國投資者的視角　第四章　公司治理機制的法律風(fēng)險與防范  　第一節(jié)　公司治理機制概述　    一、公司的有限責(zé)任原則  　  二、股東（投資者）對公司的控制和約束機制    　三、股東（投資者）的債務(wù)責(zé)任及其法律依據(jù)　  第二節(jié)  中國投資者海外投資中公司治理機制法律風(fēng)險的防范  　  一、中國法人制度和有限責(zé)任原則的確立及其濫用問題    　二、投資者的債務(wù)責(zé)任問題　    三、對公司治理結(jié)構(gòu)的改革與完善　第五章　勞工問題的法律風(fēng)險與防范　  第一節(jié)　跨國公司勞工權(quán)益保護(hù)責(zé)任概述  　  一、跨國公司侵犯勞工權(quán)益的主要形式    　二、國際勞工保護(hù)與相關(guān)立法　    三、中國對勞工權(quán)益的保護(hù)及企業(yè)社會責(zé)任的相關(guān)規(guī)定  　第二節(jié)  中國投資者海外投資中勞工法律風(fēng)險的防范    　一、中國海外投資中所遭遇的勞工法風(fēng)險案例述評　    二、勞動合同所適用的法律　……第三編　海外投資的風(fēng)險防范及法律保障：中國政府的視角第四編　結(jié)語參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

（三）在國內(nèi)法上明確自然人的投資者主體資格中國加入的多邊協(xié)定和簽署的中外BIT中，均承認(rèn)自然人具有投資者的法律資格，而國內(nèi)法中，主管海外投資的國家發(fā)改委、商務(wù)部的相關(guān)境外投資管理規(guī)定中均未承認(rèn)境內(nèi)自然人具有投資者的主體資格。而2008年《外匯管理條例》第17條規(guī)定“境內(nèi)機構(gòu)、境內(nèi)個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產(chǎn)品發(fā)行、交易，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院外匯管理部門的規(guī)定辦理登記”，該條規(guī)定明確允許境內(nèi)個人進(jìn)行境外直接投資。國內(nèi)法對自然人是否具有海外投資的投資者主體資格規(guī)定不一，反映了國內(nèi)法在制度設(shè)計中未對自然人投資者進(jìn)行合理的定位，可能因此產(chǎn)生海外投資管理的盲區(qū)。國內(nèi)法禁止境內(nèi)自然人作為投資者，但境內(nèi)自然人可以通過先設(shè)立公司，再由這個公司進(jìn)行海外投資的方式規(guī)避現(xiàn)行國內(nèi)法中對自然人的投資者主體資格限制。這種規(guī)避沒有實質(zhì)性的商業(yè)價值，只是增加了自然人投資者的一種負(fù)擔(dān)。目前國內(nèi)自然人財富增長比較迅速，尋求多種形式的投資渠道成為這種財富的實際需要，因此，接納自然人投資者有著實際的需求?！稇椃ā返?3條明確規(guī)定“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”；《物權(quán)法》第4條中也有“私人的物權(quán)受法律保護(hù)”的規(guī)定，均在法律上承認(rèn)了個人的財產(chǎn)權(quán)；值得注意的是，2008年《外匯管理條例》第17條的規(guī)定已經(jīng)表明國務(wù)院不禁止境內(nèi)自然人作為投資者。因此，不論從法律上還是從實踐需要的角度看，應(yīng)將投資者的范圍加以統(tǒng)一規(guī)范，尤其是要及時修改有關(guān)國內(nèi)法規(guī)定，將自然人納入投資者的范圍，這也能與中國日益增長的海外直接投資的需求保持一致。但是，2009年《管理辦法》中仍未將自然人納入投資者的范圍。（四）關(guān)注非法人經(jīng)濟組織的海外投資建議在國內(nèi)法層面上充分完善對非法人的經(jīng)濟組織投資的保障機制。中國加入的《華盛頓公約》和《漢城公約》所涉及的投資者僅包括自然人和法人兩種形式，而中外BIT、所允許的投資者組織形態(tài)除自然人和法人外，還允許非法人的經(jīng)濟組織進(jìn)行海外投資，國內(nèi)法規(guī)定與中外BIT的規(guī)定比較一致。中外BIT和國內(nèi)法中允許非法人的經(jīng)濟組織參與海外投資并沒有法律問題，但是這些投資主體由于不符合《華盛頓公約》和《漢城公約》對投資者的自然人或法人要求，難以尋求多邊協(xié)定中所規(guī)定的救濟。因此，建議在中外BIT和國內(nèi)法規(guī)定中完善對非法人經(jīng)濟組織的相關(guān)規(guī)定。

后記

止筆之際，感慨良多，筆下似有千言，卻又無從落筆。自1997年進(jìn)入復(fù)旦法律系學(xué)習(xí)，不經(jīng)意間，我已經(jīng)在這所人文氣息濃厚的江南學(xué)府里度過了十三載春秋。法律伴隨著我的成長，在菁菁復(fù)旦園中，我完成了本科、碩士和在職博士階段的學(xué)習(xí)；也讓我完成了從學(xué)生到教師的角色轉(zhuǎn)變。學(xué)，然后知不足；寫，然后才知困。我匆匆上陣，希望與時代的發(fā)展同步。讀了、想了、寫了一點東西，曾經(jīng)以為自己已經(jīng)懂得了一些什么，然而，直到拙作定稿，卻發(fā)覺更多的東西值得進(jìn)一步學(xué)習(xí)和研究。雖已盡力而不敢有任何懈怠，但還是覺得拙作離諸位師長的教誨和期待還有一定距離，想來不禁汗顏。本書是在我的博士學(xué)位論文的基礎(chǔ)上修改完成的。博士論文能夠最終成文，離不開恩師陳治東先生多年來的教誨和鼓勵。2001年起，我?guī)煆年愔螙|教授，先生廣博的知識、寬容的心態(tài)，更兼平易近人，從碩士研究生到博士研究生，是恩師的循循善誘、諄諄教導(dǎo)，使浮躁的我開始沉靜下來對待學(xué)術(shù)。從選題、開題到寫作的各個階段，無處不凝結(jié)著先生的教導(dǎo)。在本書的寫作過程中，同樣得到了先生的悉心指點和教導(dǎo)。董世忠教授盡管不是我的授課恩師，但他對我的成長及論文一直給予殷切關(guān)懷。他不僅在我的博士論文和本書寫作過程中多次提出建議和努力的方向，還教給我很多做人的道理。這一切都讓我難忘。對于先生們的言傳身教，感激已是言語所不能盡，只能奮發(fā)自勉，以求不辱師門。此外，法學(xué)院的多位名師的教誨讓我受益匪淺。張乃根教授嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致的治學(xué)態(tài)度，包容開放的知識體系和敏銳的學(xué)術(shù)探索能力，引導(dǎo)初涉研究的我少走了很多彎路；孫南申教授獨樹善言、縝密睿智、與時俱進(jìn)；何力教授精通外法、學(xué)識頗豐、嚴(yán)謹(jǐn)細(xì)致；龔柏華教授聰敏多思、擅長案例研究；陳力教授循循善誘、更兼和藹可親……從這些教授們的身上，我學(xué)到的不僅是學(xué)業(yè)上的知識，而且還有很多人生的道理，這一切將成為我終身受益的財富。

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《中國投資者海外投資法律保障與風(fēng)險防范》是由法律出版社出版的。

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