大陸法系及其對中國的影響

前言

大陸法系（Continental Law System），又稱民法法系（Civil LawSystem）、羅馬一日耳曼法系（Romano Germanic：Family），是以羅馬法為基礎(chǔ)，以1804年《法國民法典》和1900年《德國民法典》為代表的一個世界性法律體系，是在西方近代化過程中，歐洲各國復(fù)興羅馬法，依照法國立法模式制定自己的成文法典，并將其強(qiáng)制推行到自己的殖民地而逐步形成的。其成員除法、德兩國外，還有比利時、荷蘭、意大利、奧地利、瑞士、西班牙、拉美各國以及非洲的阿爾及利亞、摩洛哥、埃及、利比亞、突尼斯，亞洲的日本、印度尼西亞以及舊中國等。大陸法系與英美法系之間，存在著明顯的差異，表現(xiàn)為：（1）主要法律淵源不同，前者以成文法典為主，后者則以判例法為主要淵源。（2）繼承羅馬法的程度不同。前者是在全面繼承羅馬法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，而后者只是采納了羅馬法的一些原則及概念、術(shù)語和方法。（3）法律體系和法官的作用不同。在大陸法系，立法和司法的分工比較明確，不僅法律體系完整，而且法官的作用十分有限，他們被視為嚴(yán)格執(zhí)行法律的工具；而后者法律體系十分龐雜，法官在法律的發(fā)展中處于中心的地位，他們不僅是法的制定者，也是法的解釋者和法的執(zhí)行者。（4）前者比較重視法律的理論概括，注重法典的體例排列，講求規(guī)定的邏輯性、概念的抽象性和明確性以及語言的精煉；而英美法系一般強(qiáng)調(diào)法律的實際效用和經(jīng)驗，重視從以前存在的判例中歸納推理出適用于新的案件的原則。（5）司法組織以及對程序法的重視不同。

內(nèi)容概要

　　對本書主題的詳細(xì)詮釋，在本書所收錄的各篇論文中都已經(jīng)有了充分的展示，故筆者對此不再贅述。本書的編輯，一如本研究會學(xué)術(shù)叢書的前九輯《法的移植與法的本土化》、《20世紀(jì)外國經(jīng)濟(jì)法的前沿》、《20世紀(jì)外國司法制度的變革》、《20世紀(jì)外國民商法的變革》、《20世紀(jì)西方憲政的發(fā)展及其變革》、《20世紀(jì)外國刑事法律制度的變革》、《多元的法律文化》、《混合的法律文化》、《英美法系及其對中國的影響》(由法律出版社于2001年至2009年各年出版)的慣例，分主題論文、專題論文和附錄等部分。稍有區(qū)別的是，今年沒有整理“論點精粹”，而是附上了所有與會者提交的論文的目錄、出席會議的代表名單以及大會的議程，便于學(xué)術(shù)界對會議的了解和年會資料的積累，同時也體現(xiàn)了本書編輯方針的創(chuàng)新。本書的編輯，由本研究會秘書處承擔(dān)，負(fù)責(zé)編輯工作的有副會長兼秘書長李秀清以及周偉文、陳頤、冷霞、王偉臣、李明倩、方堃、歐揚(yáng)、吳玄、陳佳吉等華東政法大學(xué)的教師、博士生和碩士生。由于我們的學(xué)術(shù)水平和專業(yè)知識有限，編輯中可能存在各種問題和缺陷，還望各位原作者見諒。

書籍目錄

序一  主題論文大陸法系法典化之理性20世紀(jì)大陸法系私法地位衰落的內(nèi)在原因民法典的變遷：一種認(rèn)識哲學(xué)下的考察法學(xué)階梯式民法體系的邏輯構(gòu)造與歷史演進(jìn)大陸法院團(tuán)體主義之研究——歷史發(fā)展與理念基礎(chǔ)日耳曼財產(chǎn)法中的團(tuán)體主義——與羅馬財產(chǎn)法的比較及其歷史價值對《德國民法典》的再分析：理論基礎(chǔ)、時代特征與現(xiàn)代發(fā)展孳息含義的演變：從羅馬法到現(xiàn)代民法解讀西方傳統(tǒng)法律文化羅馬共和憲政在威尼斯的延續(xù)與發(fā)展法國“巴列門”史述評——以巴黎“巴列門”為考察主線大陸法系對南非憲法的影響——以法、德兩國憲法對南非憲法的影響為例權(quán)力中的律師——20世紀(jì)40～60年代美德兩國律師比較為視角格勞秀斯的自然財產(chǎn)權(quán)理論1812年以來西班牙的國家性質(zhì)和政權(quán)組織形式的歷史嬗變——以各黨派之力量對比為主線試析埃塞俄比亞侵權(quán)責(zé)任法的立法模式近代以來日本民法的繼受與變遷從“耳后大秦珠。到《唐律疏議》——羅馬法對唐代契約法的影響宗教功能缺位與法律精神疏離——近代中國移植大陸法的反思晚清移植大陸法系實踐探討——以商事立法為例清末民初的民事訴訟法及大陸法系的影響——以法典結(jié)構(gòu)為視角大陸法系刑法理論對民國初年刑事立法的影響三權(quán)分立與真理論：孟德斯鳩分權(quán)學(xué)說在中國我國侵權(quán)立法確立不作為侵權(quán)責(zé)任之探討——德國一般安全注意義務(wù)對我國的借鑒潘德克吞法學(xué)對我國民法典體系構(gòu)建的影響分析當(dāng)代中國法法系影響。的多元視角二  專題研討外國法制史年——成就、問題及展望專題研討會我國法制史學(xué)科在我國的發(fā)展與展望外國法制史與新中國法制建設(shè)內(nèi)在關(guān)系的聯(lián)想歷史的回眸與現(xiàn)實中的思考——外國法制史學(xué)科在中國年淡定從容，為當(dāng)所為——學(xué)會、學(xué)科與學(xué)人外國法律史學(xué)科的成長和學(xué)術(shù)品格的養(yǎng)成——外國法律史學(xué)科發(fā)展年特稿：何勤華新中國外國法制史學(xué)年附錄1：外國法制史專著附錄2：外國法制史博士論文附錄3：以外國法制史博士論文為基礎(chǔ)出版的專著附錄4：中國政法大學(xué)外國法制史教材編寫出版簡況三  2009年會概覽全國外國法制史研究會第二十二屆年會議程（沈陽·2009）全國外國法制史研究會第二十二屆年會出席代表名單全國外國法制史研究會第二十二屆年會提交論文目錄全國外國法制史研究會2008年度優(yōu)秀論文獲獎名單全國外國法制史研究會第二十二屆年會綜述

章節(jié)摘錄

并被認(rèn)為是極其神圣的，因而也就是人類所不能用變革力量加以改變的。（3）極端個人主義。享有權(quán)利和權(quán)利能力的主體乃是嚴(yán)格界定的“具有法律人格的人”。每個人都應(yīng)當(dāng)堅持自己的利益并且成為自己權(quán)利的看護(hù)人，還必須承受由自己行為導(dǎo)致的種種后果。（4）非道德性。在此階段，法律已和宗教信仰、道德規(guī)范、倫理判斷、習(xí)慣因素日益分離，或者說法律在很大程度上實現(xiàn)了壓倒宗教、道德、親屬集團(tuán)而成為社會中的調(diào)整性力量，人們漸漸地只訴諸或最終訴諸國家來矯正不法行為，而大凡國家可以干涉的案件都以一種極其嚴(yán)格的形態(tài)得到了界定。繼嚴(yán)格法階段以后的，乃是一個法律的自由化階段，在西歐國家即為憲法、商法、城市法、衡平法的發(fā)展階段。嚴(yán)格法的口號是法律的規(guī)則性、確定性、一致性、權(quán)威性，而自由法的口號則是具有倫理意義的用語，諸如良知、衡平、正義或自然法。嚴(yán)格法堅持嚴(yán)守規(guī)則，而自由法則堅持強(qiáng)化理性。特別是于此階段，有幾個影響深遠(yuǎn)的基本理念融入其中：（1）將法律與道德等而視之，并試圖把道德義務(wù)變成法律義務(wù)。（2）依憑理性而不是依靠專斷的規(guī)則來控制反復(fù)無常的行動，消除或最大限度地減少法律中的個人因素。（3）法律注重精神實質(zhì)，而不是文字形式；法律的本質(zhì)是追求善意，法律的應(yīng)然性受到重視。隨著人類法律文明的昌盛，各國又先后進(jìn)入了成熟法、社會法發(fā)展的歷史時期。在后兩個時期，法律既具有嚴(yán)格法的穩(wěn)定性和確定性，亦具有衡平法理念所形成的自由彈性，以及接受社會考驗的實踐屬性。其目的在于，矯正法律所具有的不恰當(dāng)?shù)膭傂院蛷椥?。而且，該階段法律體系的基本原則，乃是法律的平等性。一方面，法律之平等觀念源出于衡平法的實質(zhì)合理性因素，主張把所有具有正常意志的人都視作具有法律人格的人，并堅持要求承認(rèn)所有人都享有完全的法律權(quán)利能力。另一方面，平等思想又源于“相同的救濟(jì)措施必須始終適用于相同的事實狀況”的成文法觀念。因此，近代乃至現(xiàn)代的法律平等包括兩項內(nèi)容：一是發(fā)揮個人才能的機(jī)會平等；二是法律運(yùn)作的平等。

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