西方法律思想導(dǎo)論

前言

對(duì)本書的基本設(shè)想、思路及敘述策略，原序已有交代?，F(xiàn)強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)，即本書既可作為知識(shí)研習(xí)的路徑，也可作為思想激發(fā)的資源。這意味著，本書不僅是“法律思想史”的，而且是“法理學(xué)”的。因?yàn)楸緯浅?cè)重分析，借助“他者”（西方法律思想）的背景潛入原理的討論。如今學(xué)術(shù)行業(yè)的一個(gè)重要趨勢(shì)，為融合、借鑒交叉，以求相互發(fā)明，而在傳統(tǒng)的“史”和“論”之間，越來越多的學(xué)術(shù)實(shí)踐則更樂意史論結(jié)合，誘發(fā)自身的主張闡述。的確，僅有知識(shí)交代，或說鋪陳資料，似乎“簡(jiǎn)單”了。本書添加了副標(biāo)題：“傳說與學(xué)說”。其意在凸顯作為歷史化的故事實(shí)踐和理論實(shí)踐之間的互動(dòng)。在原書中，兩類實(shí)踐已彼此貫穿，使內(nèi)容成為“立體”，試圖促進(jìn)法律問題的深入理解。同時(shí)，在添加副標(biāo)題之際，也望讀者不吝賜教，在本書描述的傳說和學(xué)說中，揭其訛誤。另需說明，這次修訂集中于“引文資料”的再次精練，即作些縮減，以期全書敘述更為通暢。

內(nèi)容概要

本書既可作為知識(shí)研習(xí)的路徑，也可作為思想激發(fā)的資源。這意味著，本書不僅是“法律思想史”的，而且是“法理學(xué)”的。因?yàn)楸緯浅?cè)重分析，借助“他者”(西方法律思想)的背景潛入原理的討論。

作者簡(jiǎn)介

劉星，北京人。曾為解放軍偵察兵，后為建筑設(shè)計(jì)描圖員。畢業(yè)于中山大學(xué)法學(xué)院、中國(guó)政法大學(xué)研究生院，在美國(guó)法學(xué)院作過訪問學(xué)者?，F(xiàn)為中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師。出版法學(xué)著作多部，發(fā)表論文若干，并在《南方周末》、《法制日?qǐng)?bào)》、《文匯報(bào)》等報(bào)刊辟有法學(xué)隨筆專欄。

書籍目錄

修訂序言序言引言：西方法律思想的出發(fā)點(diǎn)  001.從蘇格拉底的審判說起  002.一種常識(shí)的看法  003.觀察法律的不同視角：你、我、他……  小結(jié)第一章  “政治學(xué)”的透視  004.詭辯者如是說：強(qiáng)者的利益  005.政治契約  006.法律的文字與立法者的意圖  007.法律命令說的思考起點(diǎn)  008.命令、義務(wù)、制裁和主權(quán)者  009.立法者自我恐嚇的難題·立法約束  010.權(quán)力和權(quán)利  011.法律強(qiáng)制說  012.困擾法律強(qiáng)制說的一個(gè)對(duì)比：主權(quán)者和強(qiáng)暴者  013.法律整體上的強(qiáng)制性  014.國(guó)家的“包裝”  015.普遍性的白紙黑字規(guī)則·特殊情況  小結(jié)第二章  “社會(huì)學(xué)”的觀察  016.有爭(zhēng)議的案件：里格斯訴帕爾瑪  017.侯德里主教的名言：重要的是解釋者  018.法院判決的最終效力  019.規(guī)則和具體判決  020.“法律顧問”和壞人的習(xí)慣：預(yù)測(cè)  021.好人·法官·預(yù)測(cè)  022.法律=具體判決  023.從“規(guī)則的解釋”走向“社會(huì)學(xué)的觀察”  024.國(guó)家法的實(shí)際作用  025.國(guó)家法底層的或者旁邊的民間規(guī)則  026.“活的法律”(1ebendes Recht)  027.“活的法律”與“國(guó)家法律”的沖突  028.怎樣區(qū)別法律和其他社會(huì)規(guī)則?  029.“合法”與“非法”的用詞習(xí)慣  030.確定“活的法律”的困難  031.開辟新的思路：認(rèn)識(shí)“好人”  ……第三章  “規(guī)范學(xué)”的假設(shè)第四章  “解釋學(xué)”的解釋第五章  兩種法律秩序第六章  自然法、自然權(quán)利和社會(huì)契約第七章  自然法、自然權(quán)利和社會(huì)契約的另外一種解釋第八章  壞的法律不是法律第九章  壞的法律也是法律第十章  道德的法律強(qiáng)制第十一章  劃清法律與道德第十二章  法律的價(jià)值選擇問題第十三章  哲學(xué)王的統(tǒng)治與法律的統(tǒng)治：初次對(duì)話第十四章  開明專制與權(quán)力制約的法治：再次對(duì)話第十五章  第三種聲音：民主、公意、法律第十六章  法治的復(fù)雜性參引文獻(xiàn)一般索引人名索引

章節(jié)摘錄

只要我們認(rèn)為相對(duì)優(yōu)勢(shì)就可以“創(chuàng)制法律”，那么，那些“說話者”就都可能成為立法者了。但是，除了最后一個(gè)——某個(gè)國(guó)家的議會(huì)宣布“從即日起同性戀者可以結(jié)婚”之外我們畢竟不會(huì)認(rèn)為母親對(duì)孩子、老師對(duì)學(xué)生、經(jīng)理對(duì)職員、歹徒對(duì)路人，都可以成為法律創(chuàng)制及宣布的一種關(guān)系情景，尤其對(duì)那個(gè)歹徒來說，如果他也可以成為一個(gè)立法者，那就無法讓人接受了，畢竟，我們認(rèn)為那是一個(gè)罪犯。為什么會(huì)這樣？因?yàn)椋覀兛倳?huì)覺得這些人并沒有運(yùn)用“公共權(quán)力”去立法，覺得有一種相對(duì)優(yōu)勢(shì)并不意味著擁有了一種“公共權(quán)力”。公共權(quán)力的概念不是優(yōu)勢(shì)者說自己有就有的一個(gè)概念，在我們的日常詞匯里，“公共權(quán)力”時(shí)常意味著一項(xiàng)被授予的公共統(tǒng)治能力。當(dāng)我們說，“議會(huì)有權(quán)宣布什么什么”，意思是說“議會(huì)被賦予了公共權(quán)力宣布什么什么”；而對(duì)母親、老師、經(jīng)理（歹徒當(dāng)然除外），我們一般較少說“有權(quán)做什么”，即使說了，意思也在于“有權(quán)利或者局部權(quán)力做什么”、“母親有權(quán)利管教孩子”、“老師有權(quán)利指導(dǎo)學(xué)生”、“公司經(jīng)理有權(quán)力（公司內(nèi)的）授權(quán)職員去簽訂合約”。反過來，假設(shè)基礎(chǔ)規(guī)范的作用就在于授予或者賦予公共權(quán)力，由此就可以清楚地區(qū)別母親、教師、經(jīng)理與議會(huì)的“創(chuàng)制規(guī)則行為”了，也使歹徒行為與議會(huì)行為更加涇渭分明，畢竟，誰也不會(huì)認(rèn)為，母親、教師、經(jīng)理可以具有公共權(quán)力，更不用說歹徒那樣的人物了。這么一看，凱爾森的“假設(shè)”還是很有說服力的。

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