法律適用精要

前言

　　為了提高法官的職業(yè)素養(yǎng)和審判技能，上海市高級(jí)人民法院曾于2003年出版了《法官素養(yǎng)與能力培訓(xùn)讀本》，迄今已近七年。在此期間，伴隨經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，新的法律、法規(guī)、司法解釋大量出臺(tái)，法院審判案件數(shù)量持續(xù)攀升，新的法律適用疑難問(wèn)題不斷出現(xiàn)。上述培訓(xùn)讀本中解析的法律適用問(wèn)題亟待更新。2009年年初，為了及時(shí)總結(jié)審判實(shí)踐的新鮮經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)一步提升法官的司法能力，上海高院決定組織編寫(xiě)“法官智庫(kù)”叢書(shū)，并將法律適用作為叢書(shū)之一，命名為《法律適用精要》?！　　斗蛇m用精要》在《法官素養(yǎng)與能力培訓(xùn)讀本》的基礎(chǔ)上重新編寫(xiě)，充分吸納、解析近年來(lái)的審判實(shí)務(wù)新情況、新問(wèn)題，重點(diǎn)置于總結(jié)、提煉法律思維和法律適用的一般路徑和基本方法，以突出本書(shū)對(duì)于解決實(shí)務(wù)問(wèn)題的針對(duì)性和提升法律適用能力的有效性。全書(shū)共分五編，第一編緒論簡(jiǎn)要論述了法官的法律思維和法律方法論的原理。第二編至第五編分別是刑事審判、民事審判、商事審判和行政審判的法律適用問(wèn)題，以法院的審判專(zhuān)業(yè)分工為界，比較系統(tǒng)地論述了當(dāng)前審判實(shí)踐中常見(jiàn)的法律適用疑難問(wèn)題及其解決路徑。應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，知識(shí)產(chǎn)權(quán)和海事海商審判雖然是上海法院審判工作的重點(diǎn)之一，但因知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判和海事海商審判的法律適用將專(zhuān)門(mén)作為“法官智庫(kù)”叢書(shū)其他分冊(cè)的內(nèi)容，故本書(shū)不再涉及?！　∽罡呷嗣穹ㄔ和鮿倏≡洪L(zhǎng)在全國(guó)大法官研討班上指出：“要正確處理依法裁判與案結(jié)事了的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)辦案法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。依法裁判是檢驗(yàn)案件法律效果的重要標(biāo)準(zhǔn)。一個(gè)案件處理的法律效果好不好，關(guān)鍵要看認(rèn)定事實(shí)是否清楚、審判程序是否合法、適用法律是否正確。實(shí)現(xiàn)案結(jié)事了，無(wú)論是裁判，還是調(diào)解，都不能超越法律的范圍。在任何時(shí)候，都必須堅(jiān)持在現(xiàn)行法律的框架內(nèi)追求辦案的社會(huì)效果?！睘閷?shí)現(xiàn)這一要求，人民法院必須始終致力于提高法官隊(duì)伍的司法能力。法律適用能力是法官職業(yè)能力的重心，不斷地從豐富的司法實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、研究問(wèn)題、總結(jié)經(jīng)驗(yàn)并上升到理論的高度去認(rèn)識(shí)是提高法官職業(yè)能力的必經(jīng)之路。

內(nèi)容概要

本書(shū)共分五編，第一編緒論簡(jiǎn)要論述了法官的法律思維和法律方法論的原理。第二編至第五編分別是刑事審判、民事審判、商事審判和行政審判的法律適用問(wèn)題，以法院的審判專(zhuān)業(yè)分工為界，比較系統(tǒng)地論述了當(dāng)前審判實(shí)踐中常見(jiàn)的法律適用疑難問(wèn)題及其解決路徑。該書(shū)充分吸納、解析了近年來(lái)審判實(shí)務(wù)的新情況、新問(wèn)題，重點(diǎn)在于總結(jié)、提煉法律思維和法律適用的一般路徑和基本方法，突出了解決實(shí)務(wù)問(wèn)題的針對(duì)性和提升法律適用能力的有效性。對(duì)于提高法官的法律適用能力具有重要的指導(dǎo)作用。

書(shū)籍目錄

　第一編  緒論——法律適用方法概述　第一章  法律適用方法的基本價(jià)值  　第一節(jié)  法律適用的文化背景  　第二節(jié)  法律適用的價(jià)值目標(biāo)  　第三節(jié)  法律適用的思維方式　第二章  法律適用方法的基本內(nèi)容  　第一節(jié)  法律適用方法的研究重點(diǎn)  　第二節(jié)  法律適用的基本方法第二編  刑事審判的法律適用　第一章  刑法適用的一般觀念與方法  　第一節(jié)  寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的理解與運(yùn)用  　第二節(jié)  罪刑法定原則的理解與適用  　第三節(jié)  罪刑相當(dāng)原則的理解與適用  　第四節(jié)  刑法解釋的目標(biāo)、限度及方法　第二章  刑法總則適用若干疑難問(wèn)題  　第一節(jié)  一人公司單位犯罪主體資格的認(rèn)定  　第二節(jié)  犯罪既未遂形態(tài)與財(cái)物控制關(guān)系的認(rèn)定  　第三節(jié)  共同犯罪認(rèn)定的新?tīng)?zhēng)議及處理  　第四節(jié)  正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)之“必要限度”的認(rèn)定  　第五節(jié)  自首與立功的司法認(rèn)定  　第六節(jié)  數(shù)罪并罰的實(shí)務(wù)爭(zhēng)議及處理  　第七節(jié)  量刑的一般規(guī)則  　第八節(jié)  多種量刑情節(jié)的適用原則與方法　第三章  刑法分則適用若干疑難問(wèn)題  　第一節(jié)  非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的司法認(rèn)定  　第二節(jié)  侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的司法認(rèn)定  　第三節(jié)  搶劫罪情節(jié)加重犯的理解與認(rèn)定  　第四節(jié)  職務(wù)侵占罪的立法分析與司法認(rèn)定  　第五節(jié)  聚眾斗毆、尋釁滋事犯罪的司法認(rèn)定  　第六節(jié)  毒品犯罪認(rèn)定若干疑難問(wèn)題  　第七節(jié)  貪污罪與近似職務(wù)犯罪的界限  　第八節(jié)  挪用公款罪認(rèn)定若干疑難問(wèn)題  　第九節(jié)  新類(lèi)型受賄犯罪的司法認(rèn)定  　第十節(jié)  網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下盜竊犯罪認(rèn)定若干疑難問(wèn)題第三編  民事審判的法律適用　第一章  物權(quán)糾紛的法律適用  　第一節(jié)  物權(quán)法的基本原則  　第二節(jié)  權(quán)屬確認(rèn)糾紛  　第三節(jié)  農(nóng)村宅基地與動(dòng)拆遷補(bǔ)償糾紛　第二章  合同糾紛的法律適用  　第一節(jié)  合同法總則的法律適用問(wèn)題  　第二節(jié)  房屋買(mǎi)賣(mài)合同  　第三節(jié)  租賃合同  　第四節(jié)  房屋中介合同  　第五節(jié)  建設(shè)工程合同  　第六節(jié)  物業(yè)管理合同  　第七節(jié)  民間借貸合同　第三章  人身?yè)p害賠償案件的法律適用  　第一節(jié)  校園傷害賠償案件  　第二節(jié)  醫(yī)療損害賠償案件  　第三節(jié)  道路交通事故損害賠償案件  　第四節(jié)  賠償標(biāo)準(zhǔn)中應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題　第四章  婚姻家庭糾紛的法律適用  　第一節(jié)  離婚標(biāo)準(zhǔn)與子女撫養(yǎng)問(wèn)題  　第二節(jié)  夫妻共同財(cái)產(chǎn)分割與債務(wù)認(rèn)定　第五章  勞動(dòng)爭(zhēng)議案件的法律適用  　第一節(jié)  勞動(dòng)關(guān)系的基本問(wèn)題  　第二節(jié)  勞動(dòng)合同的訂立、解除和終止第四編  商事審判的法律適用　第一章  商事合同糾紛的法律適用  　第一節(jié)  承攬合同糾紛的法律適用  　第二節(jié)  買(mǎi)賣(mài)合同中的法律適用問(wèn)題  　第三節(jié)  運(yùn)輸合同的法律適用　第二章  金融糾紛案件的法律適用  　第一節(jié)  與銀行相關(guān)糾紛的法律適用  　第二節(jié)  證券糾紛案件的法律適用  　第三節(jié)  財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同糾紛的法律適用  　第四節(jié)  期貨糾紛的法律適用  　第五節(jié)  票據(jù)糾紛的法律適用　第三章  公司糾紛案件的法律適用  　第一節(jié)  公司案件的審判理念和價(jià)值取向  　第二節(jié)  股東資格確認(rèn)糾紛  　第三節(jié)  瑕疵股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛  　第四節(jié)  特殊主體的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛  　第五節(jié)  股東優(yōu)先購(gòu)買(mǎi)權(quán)糾紛  　第六節(jié)  法人人格否認(rèn)糾紛  　第七節(jié)  股東知情權(quán)糾紛　第四章  破產(chǎn)案件的法律適用  　第一節(jié)  破產(chǎn)申請(qǐng)的權(quán)利主體  　第二節(jié)  破產(chǎn)案件中的債權(quán)人利益保護(hù)  　第三節(jié)  破產(chǎn)程序與民事訴訟程序的協(xié)調(diào)　第五章  涉外商事審判實(shí)體適用的若干問(wèn)題  　第一節(jié)  涉外商事合同的法律選擇  　第二節(jié)  國(guó)際托收、信用證與獨(dú)立保函糾紛案件的法律問(wèn)題  　第三節(jié)  外商投資糾紛案件的法律問(wèn)題  　第四節(jié)  境外理財(cái)糾紛案件的法律問(wèn)題第五編  行政審判的法律適用　第一章  行政訴訟法律適用概述  　第一節(jié)  行政訴訟法律適用的特點(diǎn)  　第二節(jié)  行政訴訟法律適用的方法　第二章  行政訴訟法適用的若干問(wèn)題  　第一節(jié)  行政訴訟的起訴期限  　第二節(jié)  行政訴訟的證明責(zé)任及分配  　第三節(jié)  行政訴訟的協(xié)調(diào)和解  　第四節(jié)  行政訴訟判決方式的選擇適用　第三章  行政程序?qū)彶榈姆蛇m用  　第一節(jié)  行政程序?qū)彶榉蛇m用的一般規(guī)定   　第二節(jié)  行政處罰程序  　第三節(jié)  行政許可程序  　第四節(jié)  行政裁決程序　第四章  幾類(lèi)典型行政案件實(shí)體審查的法律適用  　第一節(jié)  公安類(lèi)行政案件的法律適用  　第二節(jié)  勞動(dòng)和社會(huì)保障類(lèi)行政案件的法律適用  　第三節(jié)  房地產(chǎn)登記類(lèi)行政案件的法律適用  　第四節(jié)  規(guī)劃類(lèi)行政案件的法律適用  　第五節(jié)  工商登記類(lèi)行政案件的法律適用  　第六節(jié)  履行法定職責(zé)類(lèi)行政案件的法律適用  　第七節(jié)  政府信息公開(kāi)類(lèi)行政案件的法律適用  　第八節(jié)  行政賠償類(lèi)行政案件的法律適用法律法規(guī)及司法解釋縮略表后記

章節(jié)摘錄

　　第二，在履行義務(wù)的時(shí)間和空間上，學(xué)校只在法定的教育教學(xué)活動(dòng)期間對(duì)末成年學(xué)生負(fù)有教育、管理和保護(hù)義務(wù)；而監(jiān)護(hù)人則隨時(shí)隨地都要對(duì)未成年人履行監(jiān)護(hù)的義務(wù)?！　〉谌诼男辛x務(wù)的內(nèi)容上，學(xué)校的教育管理職責(zé)側(cè)重于維護(hù)未成年學(xué)生的受教育權(quán)利和人身權(quán)利；而監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)涉及未成年人生活成長(zhǎng)的方方面面，具體包括保護(hù)未成年人的身體健康、照顧未成年人的生活、保護(hù)和管理未成年人的財(cái)產(chǎn)、代理未成年人進(jìn)行民事活動(dòng)、對(duì)未成年人進(jìn)行管理和教育以及代理未成年人進(jìn)行訴訟等?！　∫虼?，未成年人在校期間，學(xué)校既未自動(dòng)取得監(jiān)護(hù)權(quán)，也不能視為監(jiān)護(hù)人將部分監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移給學(xué)校行使。學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生負(fù)有的教育、管理和保護(hù)職責(zé)，不是民事法律意義上的監(jiān)護(hù)責(zé)任。在審理校園傷害賠償案件時(shí)，不應(yīng)將學(xué)校作為未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人使其承擔(dān)違反監(jiān)護(hù)職責(zé)的責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)學(xué)校是否違反了教育、管理和保護(hù)義務(wù)，來(lái)確定其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！　《?、校園傷害賠償案件的歸責(zé)原則　　最高人民法院《執(zhí)行民法通則意見(jiàn)》第160條規(guī)定：“在幼兒園、學(xué)校生活、學(xué)習(xí)的無(wú)民事行為能力人或者在精神病院治療的精神病人，受到傷害或者給他人造成損害，單位有過(guò)錯(cuò)的，可以責(zé)令這些單位適當(dāng)給予賠償?！薄度松?yè)p害賠償?shù)慕忉尅返?條第1款規(guī)定：“對(duì)未成年人依法負(fù)有教育、管理、保護(hù)義務(wù)的學(xué)校、幼兒園或者其他教育機(jī)構(gòu)，未盡職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)義務(wù)致使未成年人遭受人身?yè)p害，或者未成年人致他人人身?yè)p害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與其過(guò)錯(cuò)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！庇纱丝梢?jiàn)，學(xué)校承擔(dān)民事責(zé)任是以過(guò)錯(cuò)為前提的，這種過(guò)錯(cuò)就是學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生未履行教育、管理和保護(hù)的義務(wù)。因此，校園傷害賠償案件仍屬于一般侵權(quán)糾紛，其民事責(zé)任的承擔(dān)適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，即按照學(xué)校的職責(zé)范圍和過(guò)錯(cuò)大小確定其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。對(duì)于未成年學(xué)生在校受到傷害或者致人損害，學(xué)校盡到教育、管理和保護(hù)義務(wù)的，不承擔(dān)民事責(zé)任。既然適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，那么在程序上不實(shí)行舉證責(zé)任倒置，仍由賠償權(quán)利人就學(xué)校存在過(guò)錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。審判實(shí)踐中，考慮到校園傷害賠償案件的當(dāng)事人在舉證能力上確實(shí)存在差異，為保障未成年學(xué)生救濟(jì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，可以根據(jù)案件的具體情況適當(dāng)加重學(xué)校的舉證責(zé)任，由學(xué)校就其已經(jīng)履行教育、管理和保護(hù)義務(wù)承擔(dān)適當(dāng)?shù)呐e證責(zé)任。

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