新型疑難勞動爭議處理實(shí)務(wù)與訴訟指引

內(nèi)容概要

伴隨著《勞動合同法》、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》(以下簡稱兩法)的實(shí)施，對于兩法的質(zhì)疑、批評雖然漸漸平息了，但是耳邊依然還有各種爭論。這些爭論無非是兩法是否超前；兩法是否僵化了用人單位的用人機(jī)制；兩法是否大幅提高了用人成本，而損害中國企業(yè)的產(chǎn)品競爭力；等等。    我們需要爭論。只有不同的觀點(diǎn)得到了充分的表達(dá)，才能保證立法機(jī)構(gòu)獲得最全面的信息，決策才有可能正確。在勞動合同法立法過程中，全國人大常委會征集的19萬條意見反映了各方對于勞動合同法的不同訴求。可以說，勞動合同法的立法過程是中國民主立法的典范。一些人參與了這個(gè)過程，提出了意見，有的在法律中得到體現(xiàn)，有的則沒有被采納。這本是一一個(gè)法律制定的正常業(yè)態(tài)，但還是有人批評這部法律是一小撮人閉門造車的結(jié)果。還有一些人根本不關(guān)注這個(gè)過程，在法律通過后開始發(fā)言，結(jié)論都是駭世的，諸如，《勞動合同法》將把中國改革成果毀之一旦。很慶幸，他們的結(jié)論沒有應(yīng)驗(yàn)。

書籍目錄

一、勞動關(guān)系的認(rèn)定  1.待崗期間的勞動者能否與新的用人單位建立事實(shí)勞動關(guān)系？    2.為達(dá)到不合法的目的而簽訂的勞動合同是否有效？    3.非全日制用工如何認(rèn)定？  4.因勞動關(guān)系存續(xù)時(shí)間產(chǎn)生爭議如何分配舉證責(zé)任？    5.勞動關(guān)系確認(rèn)以及簽訂無固定期限勞動合同爭議  6.劉某與公司之間是勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？    7.以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同關(guān)系如何認(rèn)定及此類合同涉及的加班費(fèi)如何處理？    8.簽訂《合作協(xié)議》，按月發(fā)放工資，是合作關(guān)系還是勞動關(guān)系？    9.被境外企業(yè)委派到境內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)工作的外籍員工與境內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)的關(guān)系如何認(rèn)定？   10.合同約定能否掩蓋勞動關(guān)系？  11.超過法定退休年齡人員與用人單位之間的爭議是否屬于勞動爭議？  12.通過簽訂《勞務(wù)協(xié)議》的方式排除勞動法律、法規(guī)的適用是否有效？  13.車輛加盟掛靠營運(yùn)中勞動者發(fā)生工傷后勞動關(guān)系如何認(rèn)定？  14.無勞動合同情況下勞動關(guān)系如何確認(rèn)？  15.由汽車出租公司給付工資的司機(jī)與租車單位是否存在勞動關(guān)系？  16.幫助設(shè)立企業(yè)人員在企業(yè)成立之后是否當(dāng)然與該企業(yè)建立勞動關(guān)系？  17.被借調(diào)勞動者在借調(diào)協(xié)議期滿后繼續(xù)在借用單位工作的勞動關(guān)系如何認(rèn)定？  18.勞動者由原用人單位協(xié)調(diào)到合資公司工作情況下，勞動關(guān)系如何認(rèn)定？  19.按業(yè)績與小時(shí)計(jì)酬的公司產(chǎn)品臨時(shí)宣傳人員與公司是否存在勞動關(guān)系？  20.如何確認(rèn)逆向勞務(wù)派遣情況下的用工主體和勞動關(guān)系存續(xù)期間？  21.確認(rèn)無勞動合同關(guān)系是否屬于勞動爭議受理范圍？二、勞動合同的履行  22.身兼勞動者與用工方，自己與自己簽訂的勞動合同是否有效？  23.怎樣看待勞動合同必備條款規(guī)定的必要性、合理性？  24.勞動者在前后兩家關(guān)聯(lián)公司工作，用人單位義務(wù)是否發(fā)生承繼？  25.企業(yè)與本單位職工簽訂承包協(xié)議后承包人招用的人員與企業(yè)的關(guān)系如何認(rèn)定？  26.企業(yè)因經(jīng)濟(jì)困難降薪有何法律依據(jù)及履行程序？  27.如何看待用人單位規(guī)章制度的效力及公司高管的業(yè)外活動限制問題？  28.用人單位的《聘用通知函》能否構(gòu)成有效的勞動合同？  29.用人單位調(diào)整勞動者的用工崗位應(yīng)當(dāng)經(jīng)過什么程序？      ……三、勞動合同的解除四、勞動合同的終止與續(xù)訂五、勞動報(bào)酬和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償六、工傷與社會保險(xiǎn)七、保密與競業(yè)限制八、其他勞動爭議

章節(jié)摘錄

A公司和方某在2006年9月份時(shí)處于經(jīng)濟(jì)困難時(shí)期，沒有涉外業(yè)務(wù)，也沒有聘用外國人從事涉外業(yè)務(wù)的意圖和客觀事實(shí)基礎(chǔ)，沒有用每月稅后5000美元聘請甲勞動之需求。而甲沒有A公司行業(yè)的專業(yè)知識和A公司行業(yè)的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，其通過宋某找到A公司和方某也只是為了通過辦理外國人就業(yè)證而獲得更長時(shí)間的居留許可。（2）A公司與甲之間不存在客觀的勞動關(guān)系。甲沒有在A公司實(shí)際提供勞動，不隸屬于A公司，也不受A公司管理，亦不受A公司支配，故也不存在持續(xù)的勞動關(guān)系。（二）勞動合同屬于無效勞動合同，甲不能依據(jù)無效勞動合同進(jìn)行勞動爭議訴訟要求支持其訴訟請求勞動合同作為勞動者與用人單位關(guān)于建立、履行、解除、終止勞動權(quán)利義務(wù)之書面約定，適用《勞動法》、《勞動合同法》，而不適用《合同法》。勞動合同不能完全以意思自治為原則，在法律沒有強(qiáng)制性規(guī)定的范疇內(nèi)可以進(jìn)行意思自治，協(xié)商一致約定。但是意思自治不能超越勞動法相關(guān)法律、行政法規(guī)所規(guī)定的底限。比如違約金、競業(yè)限制、社會保險(xiǎn)、帶薪年休假、休息休假、最低工資等都是勞動法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定之底限。如果勞動者和用人單位約定的條款違反法律強(qiáng)制性之約定，一般認(rèn)定為無效條款。（1）甲與A公司簽訂勞動合同是為了規(guī)避中國法律，使用合法形式獲得非法之目的。勞動合同是無效的，并且自始無效。雙方簽訂的勞動合同因以下原因?qū)儆跓o效的勞動合同：A公司和甲之間無締結(jié)勞動合同的主觀意愿和客觀條件。①主觀上，A公司和甲沒有締結(jié)勞動合同的意愿。甲提供的《勞動合同》是A公司為了幫助甲取得更長時(shí)間的中國居留權(quán)而幫助甲蓋章的合同，是甲利用A公司的善意和信任欺騙A公司后獲得，按照《北京市勞動合同規(guī)定》第22條的規(guī)定，《勞動合同》是無效的。

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