聯(lián)合國全面反恐公約研究

前言

一、國際反恐法的概念  國際反恐法（international law of terrorism）是“反國際恐怖主義法”的簡稱，它又稱“調(diào)整恐怖主義的國際法”（international law governing terrorism）或“關(guān)于恐怖主義的國際法規(guī)則”（rules of international lawwith regard to terrorism）。國際反恐法可分為廣義和狹義兩種。廣義的國際反恐法是指所有可適用于防止和懲治恐怖主義的國際法原則、規(guī)則和制度；狹義的國際反恐法則專指有關(guān)恐怖主義的國際造法（“國際立法”）。換言之，狹義的國際反恐法是指專門有關(guān)恐怖主義的國際法律文件，包括普遍性和區(qū)域性的國際反恐條約和聯(lián)合國安理會有關(guān)反恐的決議；廣義的國際反恐法還包括可適用于反恐的一般國際法。本書是在廣義的“國際反恐法”的語境下展開論述的。國際法是隨著國際關(guān)系的發(fā)展而發(fā)展起來的，作為國際法新領(lǐng)域的國際反恐法，是出于國際反恐斗爭的需要而創(chuàng)設并隨著國際反恐斗爭的實踐發(fā)展而發(fā)展的。為反對日益嚴重的恐怖主義威脅，國際反恐立法一方面將特定類型的恐怖主義行為界定為犯罪行為，同時要求締約國通過國內(nèi)立法懲罰這些犯罪并對有關(guān)罪犯采取“或引渡或起訴”原則；另一方面要求締約國或聯(lián)合國各會員國不得支持恐怖分子的活動，強調(diào)各國在防止、調(diào)查和起訴恐怖行為方面展開合作。除此之外，既存的國際法原則、規(guī)則和制度也為應對恐怖主義的挑戰(zhàn)提供了豐富的法律資源。荷蘭萊頓大學國際法律研究中心在2007年主辦的有關(guān)反恐研討會的報告中指出，“（現(xiàn)行）國際法各個分支的原則和規(guī)范可以適用于防止和懲治恐怖主義行為。這些分支包括國際人權(quán)法、國際人道法、國際刑法、關(guān)于和平與安全的法律，以及諸如國家責任法的一般國際法的各章節(jié)?！弊鳛楝F(xiàn)代國際法組成部分的國際反恐法，其旨在防止、控制和制止恐怖主義。按照不同的分類標準可以將國際反恐法大致劃分為如下幾種類型：其一，從規(guī)則的來源方面看，國際反恐法可分為專門的反恐法和可適用于反恐的國際法既有規(guī)則；其二，從調(diào)整的對象上看，可將國際反恐法分為防止和懲治非國家行為者（包括恐怖分子和恐怖組織）的恐怖主義行為的法律制度和規(guī)定國家對恐怖主義行為承擔責任的法律制度；其三，從規(guī)則的適用范圍上看，可將國際反恐法分為普遍性與區(qū)域性的反恐法。

內(nèi)容概要

反對恐怖主義離不開國際社會的有效合作，而反恐國際合作的基礎是國際法，尤其是國際反恐法。近半個世紀以來，作為國際反恐法重要組成部分的國際反恐立法發(fā)展迅速，但僅限于部門性反恐公約的制定方面，而備受國際社會關(guān)注和期待的最新一項國際反恐立法——《關(guān)于國際恐怖主義的全面公約》(以下簡稱聯(lián)合國全面反恐公約或全面公約)的擬訂工作卻進展緩慢。該公約是一項全面禁止恐怖主義并適用于所有情況的普遍性反恐公約，它歷經(jīng)9年的談判協(xié)商至今仍未能完全定稿。本書以國際法為視角，對該公約草案進行全面系統(tǒng)的分析評述，并著重研究公約中涉及的重點和難點問題，進而提出中國學者的見解和建議。    目前，各國代表團在全面公約談判中爭論最大的問題有三：一是關(guān)于國際恐怖主義的定義，二是關(guān)于全面公約的適用范圍，三是關(guān)于全面公約與現(xiàn)存的部門性反恐公約的關(guān)系。其中，關(guān)于定義問題和公約范圍問題的爭論最為激烈，而全面公約與部門公約的關(guān)系問題的最后確定取決于前兩個問題的解決。    公約草案含有一個相對寬泛的國際恐怖主義定義：根據(jù)行為的性質(zhì)或背景，如果行為的目的是恐嚇某一人口或迫使某國政府或某國際組織實施或不實施某一行為的話，那么針對人的嚴重犯罪或致使公共或私人財產(chǎn)受到嚴重損害的行為，就構(gòu)成國際恐怖主義犯罪。雖然此定義不能令人滿意，但制定恐怖主義定義是十分必要的。我們認為，公約應盡可能定出一個內(nèi)涵和外延相對明確的概念性定義，以便充分說明恐怖主義的構(gòu)成要素，從而有利于劃清合法的政治行動和非法的斗爭手段的界限以及恐怖主義和非恐怖主義的界限。    公約的適用范圍問題是全面公約能否獲得通過的關(guān)鍵問題。目前，規(guī)定公約適用范圍的第18條存在兩個懸而未決的問題，即民族解放運動問題和武裝部隊問題(實質(zhì)為國家恐怖主義問題)。有關(guān)適用范圍的分歧在于，一些國家主張把武裝部隊的活動排除在公約適用范圍之外，另一些國家則主張應排除反對外國占領(lǐng)的民族解放運動，并主張應將國家恐怖主義包括在恐怖主義定義中。關(guān)于公約的適用范圍是否應排除民族解放運動這一問題，學術(shù)界長期爭論不休。我們認為，在全面公約中澄清民族解放運動問題十分必要，民族解放運動所從事的包括武力斗爭在內(nèi)的行為不應被視為恐怖主義罪行，但此種行動也應遵守國際人道法。    作為全面公約適用范圍中的武裝部隊問題表現(xiàn)為兩個方面：一是公約如何處理武裝部隊在武裝沖突中的行動。對此，代表西方國家集團觀點的全面公約協(xié)調(diào)員的案文規(guī)定，武裝沖突中武裝部隊的活動排除在全面公約的適用范圍之外；而伊斯蘭會議組織提出的案文規(guī)定，包括民族解放部隊在內(nèi)的武裝沖突的各當事方的活動都不受全面公約的管轄。兩者分歧的實質(zhì)是如何區(qū)分國際人道法管轄的活動和全面公約涵蓋的活動。在此問題上的一項原則是，全面公約不影響國際人道法和該公約不尋求限制國際人道法的發(fā)展。二是對于一國軍隊在和平時期的行為(即執(zhí)行公務行為)如何規(guī)范。對此，公約協(xié)調(diào)員的案文規(guī)定此種行為不受全面公約管轄，而伊斯蘭會議組織的提案認為，一國軍隊的公務行為如果違反國際法，無權(quán)豁免全面公約的管轄。我們認為，一國軍隊在和平時期實施的恐怖主義行為亦即國家恐怖主義行為，在理論上應被納入全面公約的管轄范疇，但在當下的國際現(xiàn)實中要懲處國家本身的恐怖主義行為困難重重。為使全面公約盡早得以通過，可明確規(guī)定國家武裝部隊在武裝沖突中和執(zhí)行公務中的活動以及民族解放部隊的活動免受全面公約的管轄，因為即使不適用全面公約來約束武裝部隊的行為，國際人道法和國際刑法等其他相關(guān)國際法規(guī)則也可對此種行為進行管制。    關(guān)于全面公約與部門性反恐公約之間的關(guān)系，一種觀點認為，全面公約是后訂條約，根據(jù)后法優(yōu)于前法的規(guī)則，全面公約應優(yōu)先適用于部門公約。另一種觀點認為，相對于全面公約而言，部門公約是特別法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，部門公約的規(guī)定應優(yōu)先適用。兩者關(guān)系問題的解決之道取決于如何對全面公約進行定位，即它是一項總括性的公約還是一項補充性的公約。實際上，如果關(guān)于公約適用范圍的第18條的談判結(jié)果滿足了各國在恐怖主義問題上的關(guān)切，那么全面公約與部門性公約最終孰先孰后的問題便可迎刃而解。     國際反恐的有效合作機制主要關(guān)涉管轄權(quán)、引渡與庇護、國際合作等問題。在管轄權(quán)方面，公約實際上肯定了締約國的司法主權(quán)不因參加公約而受限制，排除了對完全在一國境內(nèi)實施的恐怖主義犯罪的刑事管轄權(quán)。公約確立了國內(nèi)管轄權(quán)與公約管轄權(quán)重疊適用的方法，這使公約管轄權(quán)的行使更加全面。在引渡制度方面，公約確認了在“相同原則”下的“或引渡或起訴原則”，同時以“非辯解理由”條款重申了恐怖主義是排除在政治犯罪之外的罪行。但公約對政治犯罪的界定、對引渡恐怖分子與國內(nèi)引渡法及既存條約中有關(guān)拒絕引渡情形之間的關(guān)系等問題的規(guī)定不夠明確，有待于進一步完善。在庇護方面，最新的公約草案規(guī)定了對難民地位和身份給予的限制，但有關(guān)難民的定義在實踐中可能存在操作上的差異或雙重標準。在國際合作事項方面，公約對各締約國除了規(guī)定在司法調(diào)查和刑事訴訟上的協(xié)助義務外，還規(guī)定了在反恐信息交流和預防恐怖主義犯罪方面的義務，且這種預防與合作義務是針對所有類型的恐怖主義行為，這是全面公約比現(xiàn)有的部門性公約的優(yōu)越之處。     公約草案沒有提及恐怖主義產(chǎn)生的根源。但在每年的公約制定會議上都有一些國家的代表團提到必須在公約中解決或處理根源問題?？植乐髁x產(chǎn)生的根源非常復雜，涉及社會、政治、經(jīng)濟、文化等諸多因素。針對諸如絕望、屈辱、貧窮、政治壓迫、極端主義和侵犯人權(quán)現(xiàn)象的恐怖主義的根源，全面公約有必要制定一套反恐的措施和規(guī)則，以使反恐收到標本兼治的效果。

作者簡介

黃瑤，中山大學法學學士和法學碩士，北京大學法學博士。1997-1998年美國華盛頓大學法學院訪問學者，2001年海牙國際法研究院第29屆海外講習班學員（馬尼拉）。現(xiàn)為中山大學法學院教授、中山大學法學理論與法律實踐研究中心研究員，中國國際法學會常務理事。有關(guān)法律語方面的著述有：《現(xiàn)代法律英語》（合編著，中山大學出版社1997年版）、《法律英語實務——中外法律文書編譯》（第二作者，中山大學出版社2005年版）等。

書籍目錄

內(nèi)容提要 代序：國際反恐法是國際反恐斗爭的有效工具  一、國際反恐法的概念  二、國際反恐領(lǐng)域的“國際立法”    三、可適用于規(guī)制恐怖主義行為的既存國際法  四、國際反恐法是防止和打擊恐怖主義的有效手段引言第一章  聯(lián)合國全面反恐公約的緣起、審議及焦點問題  一、緣起：機構(gòu)的設立及全面公約草案的提出  二、全面公約草案的歷年審議情況  三、全面公約草案的爭論焦點及分析  四、全面公約草案爭議探源  第二章  國際恐怖主義的定義問題  一、全面公約擬定的恐怖主義定義  二、恐怖主義定義的分析與比較  三、恐怖主義定義存在的問題及完善定義之思考  第三章  全面公約中的民族解放運動問題  一、民族解放運動與人民自決權(quán)及國際恐怖主義三者關(guān)系的解析  二、公約審議中有關(guān)民族解放運動問題的爭議及評論  三、民族解放運動問題的解決之道第四章  全面公約中的武裝部隊問題  一、武裝部隊問題是擬訂公約的最大難題之一  二、關(guān)于武裝部隊問題的爭議及各方理由  三、關(guān)涉武裝部隊的兩個具體問題  四、解決公約中的武裝部隊問題的政治障礙和法律辦法   第五章  全面公約與部門性反恐公約的關(guān)系聞題  一、全面公約優(yōu)先論評述  二、部門性反恐公約優(yōu)先論評述     三、全面公約與部門公約關(guān)系問題的解決  第六章  國際反恐的有效合作機制問題  一、建立合作機制是國際反恐之需    二、公約中國際恐怖主義的管轄權(quán)問題    三、公約中的引渡和庇護問題  四、公約中的國際合作事項    五、小結(jié)  第七章  國際恐怖主義的根源問題  一、恐怖主義的根源    二、解決恐怖主義“根源問題”的必要性  三、根源與恐怖主義的類型    四、全面公約與根源問題的解決  結(jié)束語參考文獻附黎：聯(lián)合國全面反恐公約(草案)最新案文(中英文版)  一、反國際恐怖主義全面公約(草案)(中文版)    二、反國際恐怖主義全面公約(草案)(英文版)  后記

章節(jié)摘錄

從這條定義的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)來看，該定義沒有明確指出這種犯罪的罪名，也沒有全面說明此犯罪的構(gòu)成因素，對定義中提到的許多概念也沒有加以明確地界定，這純粹是一個“執(zhí)行定義”（0perationaldefinjtjon），不是界定恐怖主義的“概念性定義”（conceptual defmition）。因此，此定義既不能解決“什么是恐怖主義”的問題，也不能解決全面公約存在的幾個未決問題，亦不能滿足國際社會對定義的要求。由于各國代表團對定義意見不一，有的要求定義應包含“恐怖主義”和“恐怖主義犯罪”等名詞的定義，也有的則主張把這條定義重新起草。因此，雖然歷經(jīng)幾年的討論，但這些問題依然未能解決。法律定義和執(zhí)行定義是兩種不同的定義，各有不同的功能。法律定義界定一種現(xiàn)象或事物的性質(zhì)、特點、內(nèi)涵和外延的全部特點，是最基本的法律規(guī)范。作為一個法律規(guī)范，涵蓋面應該全面，措辭必須精確。執(zhí)行定義只是為國家懲治犯罪者而執(zhí)行刑法的執(zhí)法條例，其目的是說明如何定罪和判刑，至于該犯罪的性質(zhì)、特點、內(nèi)涵和外延以及其產(chǎn)生的根源，不一定需要加以界定或說明，因為那不是執(zhí)行定義的任務?？傮w來說，全面公約的定義沒有直接指出“所稱犯罪的性質(zhì)”，沒有詳細說明該犯罪行為的性質(zhì)和特點，沒有界定相關(guān)現(xiàn)象或事物的概念并指出其界限。因此，它既不能解決人們爭議不休的“什么是恐怖主義”的問題，更無法解決實踐中存在的問題。從代表團提出的不同意見來看，此定義難以令人滿意。就各個條款的措辭和內(nèi)容來看，四個條款都存在不少措辭含糊或表述不全面的地方。

后記

本書是國家社會科學基金項目《聯(lián)合國全面反恐公約研究》的最終研究成果。該項目由中山大學法學院黃瑤教授主持，課題組的其他成員是：陳致中教授（中山大學法學院）、慕亞平教授（中山大學法學院）、吳慧教授（國際關(guān)系學院法律系）、馬福威博士（外交部條約法律司）、陳東副教授（中山大學法學院）、易琪博士（廣東商學院法學院）和唐雅（中山大學法學院碩士研究生）。令人痛惜的是，陳致中教授已不幸于2009年1月仙逝，未能親睹本書的面世。我們深切懷念陳致中教授并衷心感謝他對本課題研究所作出的寶貴貢獻！本書的研究思路、研究方案及寫作框架由黃瑤教授擬定，并負責各章的統(tǒng)稿、修改定稿。本書的撰寫分工如下：黃瑤：代序、引言、第一章（與馬福威合著）、第三章、第四章、第五章、結(jié)語、參考文獻。陳致中：第二章、第七章。易琪：第六章。

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《聯(lián)合國全面反恐公約研究:基于國際法的視角》是由法律出版社出版的。

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