法律父愛(ài)主義及其對(duì)基本權(quán)利的限制

前言

法律父愛(ài)主義是個(gè)有意思的話題，我把它稱(chēng)為“政府對(duì)公民強(qiáng)制的愛(ài)”。法律家長(zhǎng)主義在中國(guó)長(zhǎng)期受冷落，沒(méi)有人作研究，最多只是在介紹當(dāng)代西方法律思潮時(shí)一筆帶過(guò)。這么一個(gè)有意思、有意義的話題在中國(guó)卻沒(méi)有被推薦介紹和深入研究，沒(méi)有使這樣一個(gè)具有中國(guó)本土意義的西方理論中國(guó)化，實(shí)在有些遺憾。春鎮(zhèn)在浙大法學(xué)院攻讀博士學(xué)位期間，有一天他跟我商量說(shuō)他準(zhǔn)備作“法律父愛(ài)主義理論”這個(gè)選題，真的令我十分高興。選題可以看出一個(gè)人的眼光、視野和品位。雖然這是個(gè)非常形而上的西方理論，但讓它“落地”之后就可能成為中國(guó)式的形而下的制度問(wèn)題。仔細(xì)地閱讀和思考法律父愛(ài)主義的理論，我們不難發(fā)現(xiàn)它在中國(guó)有其存在的社會(huì)基礎(chǔ)。在我和春鎮(zhèn)共同研讀法律家長(zhǎng)主義理論的時(shí)候，我們看到了它對(duì)解決中國(guó)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的潛在的理論生命力：首先，當(dāng)代中國(guó)貧富差距日益拉大，需要政府對(duì)貧困者或弱者施以特殊方式的照顧；其次，當(dāng)代中國(guó)公民的生活習(xí)慣是對(duì)政府的信賴和依賴；再次，在中國(guó)的傳統(tǒng)與人民心理中的“仁政”、“民本”觀也有和法律家長(zhǎng)主義契合、對(duì)接、匯流之處；最后，法律父愛(ài)主義在當(dāng)前中國(guó)還有其規(guī)范基礎(chǔ)。因此我們共同寫(xiě)作了“法律父愛(ài)主義在中國(guó)的適用”并發(fā)表在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》（2006年第1期）上。

內(nèi)容概要

法律可否像父親一樣？對(duì)于一個(gè)自認(rèn)理性的人來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)不怎么令人愉快的提問(wèn)。由此，法律父愛(ài)主義也成為一個(gè)讓人一望而心存芥蒂的詞匯——我是一個(gè)正常的人，具有正常人的心智，何須法律這個(gè)背后有或顯或隱強(qiáng)制力的東西扮演類(lèi)似父親的角色？    你真的是一個(gè)完全理性的人嗎？在信息不完全、在理智被激情壓制、在智識(shí)被遮蔽的時(shí)候，或者在你確實(shí)知道自己的某個(gè)決定的利害，但受現(xiàn)實(shí)所迫的時(shí)候，你能做出真正符合自身利益的決定嗎？這個(gè)時(shí)候，法律禁止你做出損害自身利益的行為，有什么不好嗎？    法律父愛(ài)主義對(duì)個(gè)人自由或權(quán)利的限制，是為了更好地實(shí)現(xiàn)自由權(quán)利。它不是對(duì)人性尊嚴(yán)的侵犯，相反，限制是為了更好地肯定和保護(hù)人性尊嚴(yán)。當(dāng)然，限制也要有限度，“父愛(ài)”也要適度，“超父愛(ài)主義”會(huì)淪為對(duì)個(gè)人的壓制和壓迫。在中國(guó)的場(chǎng)景下，法律父愛(ài)主義尤其值得和需要“認(rèn)真對(duì)待”。

作者簡(jiǎn)介

生于1974年，山東省聊城人。2006年畢業(yè)于浙江大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)博士學(xué)位，同年入廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院任教，2009年進(jìn)入吉林大學(xué)法學(xué)院博士后科研流動(dòng)站?，F(xiàn)任福建省法學(xué)會(huì)法理學(xué)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)常務(wù)副主任，廈門(mén)大學(xué)立法學(xué)研究中心常務(wù)副主任、碩士生導(dǎo)師。在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》、《學(xué)術(shù)月刊》、《環(huán)球法律評(píng)論》、《法律科學(xué)》等期刊上發(fā)表多篇論文，并主持或參與多項(xiàng)省部級(jí)課題。

書(shū)籍目錄

緒論第一章  法律可否像父親一樣？——法律父愛(ài)主義的理論  第一節(jié)  法律父愛(ài)主義概念  第二節(jié)  父愛(ài)主義式法律背后的“人”第二章  父愛(ài)主義式法律存在的合理性  第一節(jié)  對(duì)快樂(lè)論、價(jià)值主觀論與價(jià)值客觀論的分析  第二節(jié)  父愛(ài)主義式的法律與效益  第三節(jié)  社會(huì)法治國(guó)的要求第三章  法律父愛(ài)主義與中國(guó)之契合性研究  第一節(jié)  父愛(ài)主義在中國(guó)現(xiàn)行法律中的表現(xiàn)  第二節(jié)  法律父愛(ài)主義與仁政和民本  第三節(jié)  法律父愛(ài)主義在當(dāng)前中國(guó)的必要性第四章  法律父愛(ài)主義與基本權(quán)限制理論的關(guān)聯(lián)  第一節(jié)  基本權(quán)的概念與歷史沿革  第二節(jié)  對(duì)基本權(quán)的限制理論  第三節(jié)  法律父愛(ài)主義與基本權(quán)限制理論的關(guān)聯(lián)第五章  法律父愛(ài)主義限制基本權(quán)的應(yīng)用  第一節(jié)  法律父愛(ài)主義對(duì)表達(dá)自由的限制  第二節(jié)  法律父愛(ài)主義對(duì)職業(yè)自由的限制  第三節(jié)  法律父愛(ài)主義對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制  第四節(jié)  法律父愛(ài)主義對(duì)自我決定權(quán)的限制  第五節(jié)  法律父愛(ài)主義對(duì)形式平等權(quán)的限制第六章  法律父愛(ài)主義在中國(guó)適用的界限——對(duì)“超”父愛(ài)主義的防范  第一節(jié)  法律保留  第二節(jié)  比例原則  第三節(jié)人性尊嚴(yán)結(jié)語(yǔ)：中國(guó)法治“對(duì)極”與“逆差”場(chǎng)景下的法律父愛(ài)主義參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

佩雷爾曼在其論證理論中曾提出所謂“慣性原理”（PrinzipderTragheit），即訴諸既存之實(shí)務(wù)“實(shí)踐”者，無(wú)需證成，只有改變者才需要證成。[2]自近代社會(huì)以來(lái)，自治、自由與權(quán)利均被視為人的基本價(jià)值。它們是如此深入人心以至于任何試圖對(duì)自治進(jìn)行限制的觀點(diǎn)都要承擔(dān)論證責(zé)任——它們被假定為當(dāng)然正確的東西，對(duì)其進(jìn)行限制必須有充分的證成理由。循著這樣的思路，在區(qū)分直接的對(duì)自身的傷害與產(chǎn)生對(duì)自身傷害的風(fēng)險(xiǎn)、合理的風(fēng)險(xiǎn)與不合理的風(fēng)險(xiǎn)、完全自愿的冒風(fēng)險(xiǎn)與不完全自愿地冒風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)上，范伯格認(rèn)為：有些所謂“自愿”的行為，如為了獲得麻醉品所能產(chǎn)生的僅一小時(shí)的欣快感而愿意面臨劇烈痛苦和死亡，由于其所冒的風(fēng)險(xiǎn)顯得“如此不合理”，以至于可以作出該行為具有非自愿性質(zhì)的推斷是有力的。但他也認(rèn)為，為了一時(shí)的快樂(lè)而服用麻醉品的確是在冒一種不合情理的風(fēng)險(xiǎn)，但這并不能構(gòu)成行為的非自愿性的有力證明，如很多人吸煙也是出于自愿。對(duì)此，國(guó)家應(yīng)持續(xù)不斷地將吸煙有害健康的嚴(yán)酷的醫(yī)學(xué)事實(shí)擺在吸煙者面前，使之認(rèn)識(shí)到這種行為的危險(xiǎn)性，甚至運(yùn)用稅收、規(guī)章制度和勸導(dǎo)的力量，使之變得更為困難和不具有吸引力。而徹底加以禁止，就等于告訴自愿去冒險(xiǎn)的人，他對(duì)什么東西是有價(jià)值的知識(shí)判斷，在合理性上要小于國(guó)家對(duì)此所作的判斷，因而他就不可以根據(jù)自己的判斷來(lái)行動(dòng)。這是一種粗暴的、直接的家長(zhǎng)式統(tǒng)治，會(huì)造成政府施行暴政的危險(xiǎn)。[3]他最終認(rèn)為，法律父愛(ài)主義只有在特定的條件下才能成為干預(yù)的正當(dāng)理由。法律父愛(ài)主義與公共利益或公共福祉和社會(huì)連帶之間存在“剪不斷，理還亂”的關(guān)系。

后記

出版這本書(shū)的重要目的之一是為了告別，是為了畫(huà)一個(gè)句號(hào)。時(shí)間就像杭州春天的霧氣，你能感覺(jué)到它，卻無(wú)法真正把握它，當(dāng)你想緊緊握住它時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)手中一無(wú)所有，能夠證明它存在的，只有那淡淡的潮濕。不知不覺(jué)，已經(jīng)離開(kāi)那個(gè)讓人深深體會(huì)“雁過(guò)長(zhǎng)空，影沈寒水”的城市三年了。記得在寫(xiě)博士論文最緊張艱苦的時(shí)候，每天傍晚都會(huì)騎自行車(chē)去西湖邊，稍微放松一下身心。那時(shí)正是深秋，西湖的水最為清澈滟瀲的時(shí)候，低頭看自己在水中的倒影，明白為什么掠過(guò)長(zhǎng)空的大雁的影子會(huì)在這“寒水”里如此清晰。千余個(gè)日夜過(guò)去了，自己已經(jīng)在遠(yuǎn)離杭州的祖國(guó)東南一隅度過(guò)了三年。三年的時(shí)間可以冷卻很多情感和思考，同時(shí)也是對(duì)自己讀博期間的學(xué)術(shù)研習(xí)做一個(gè)總結(jié)的時(shí)候了。這份總結(jié)是為攻讀博士學(xué)位三年的學(xué)習(xí)研究畫(huà)一個(gè)句號(hào)，同時(shí)也為自己未來(lái)的學(xué)習(xí)研究劃一個(gè)新的起跑線。曾自嘲是“環(huán)保”的人，給自己的懶惰和懈怠找一個(gè)遙遠(yuǎn)得不靠譜的理由。寫(xiě)作、發(fā)表文章和出版著作是要消耗電力和紙張的活動(dòng)，自己雖然愛(ài)讀書(shū)，但一直覺(jué)得自己離寫(xiě)出讓自己滿意的文字還很遙遠(yuǎn)，加上自己智力和才情著實(shí)有限，于是以“環(huán)?！睘橛山o自己怠于寫(xiě)作找一個(gè)頗具無(wú)厘頭色彩的借口。除了懶惰，這本書(shū)之所以拖到現(xiàn)在，還有一個(gè)更重要的原因——對(duì)文字的敬畏。古人常常將字紙燒掉以表示對(duì)文字及其承載的知識(shí)和文化的敬畏。我做不到這一點(diǎn)，但對(duì)知識(shí)的敬畏卻常存于心，以至于自己從不看自己已經(jīng)發(fā)表過(guò)的文字。

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《法律父愛(ài)主義及其對(duì)基本權(quán)利的限制》為形而下法理文庫(kù)系列。

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