法律父愛主義及其對基本權(quán)利的限制

前言

法律父愛主義是個有意思的話題，我把它稱為“政府對公民強(qiáng)制的愛”。法律家長主義在中國長期受冷落，沒有人作研究，最多只是在介紹當(dāng)代西方法律思潮時一筆帶過。這么一個有意思、有意義的話題在中國卻沒有被推薦介紹和深入研究，沒有使這樣一個具有中國本土意義的西方理論中國化，實在有些遺憾。春鎮(zhèn)在浙大法學(xué)院攻讀博士學(xué)位期間，有一天他跟我商量說他準(zhǔn)備作“法律父愛主義理論”這個選題，真的令我十分高興。選題可以看出一個人的眼光、視野和品位。雖然這是個非常形而上的西方理論，但讓它“落地”之后就可能成為中國式的形而下的制度問題。仔細(xì)地閱讀和思考法律父愛主義的理論，我們不難發(fā)現(xiàn)它在中國有其存在的社會基礎(chǔ)。在我和春鎮(zhèn)共同研讀法律家長主義理論的時候，我們看到了它對解決中國現(xiàn)實問題的潛在的理論生命力：首先，當(dāng)代中國貧富差距日益拉大，需要政府對貧困者或弱者施以特殊方式的照顧；其次，當(dāng)代中國公民的生活習(xí)慣是對政府的信賴和依賴；再次，在中國的傳統(tǒng)與人民心理中的“仁政”、“民本”觀也有和法律家長主義契合、對接、匯流之處；最后，法律父愛主義在當(dāng)前中國還有其規(guī)范基礎(chǔ)。因此我們共同寫作了“法律父愛主義在中國的適用”并發(fā)表在《中國社會科學(xué)》（2006年第1期）上。

內(nèi)容概要

法律可否像父親一樣？對于一個自認(rèn)理性的人來說，這是一個不怎么令人愉快的提問。由此，法律父愛主義也成為一個讓人一望而心存芥蒂的詞匯——我是一個正常的人，具有正常人的心智，何須法律這個背后有或顯或隱強(qiáng)制力的東西扮演類似父親的角色？    你真的是一個完全理性的人嗎？在信息不完全、在理智被激情壓制、在智識被遮蔽的時候，或者在你確實知道自己的某個決定的利害，但受現(xiàn)實所迫的時候，你能做出真正符合自身利益的決定嗎？這個時候，法律禁止你做出損害自身利益的行為，有什么不好嗎？    法律父愛主義對個人自由或權(quán)利的限制，是為了更好地實現(xiàn)自由權(quán)利。它不是對人性尊嚴(yán)的侵犯，相反，限制是為了更好地肯定和保護(hù)人性尊嚴(yán)。當(dāng)然，限制也要有限度，“父愛”也要適度，“超父愛主義”會淪為對個人的壓制和壓迫。在中國的場景下，法律父愛主義尤其值得和需要“認(rèn)真對待”。

作者簡介

生于1974年，山東省聊城人。2006年畢業(yè)于浙江大學(xué)法學(xué)院，獲法學(xué)博士學(xué)位，同年入廈門大學(xué)法學(xué)院任教，2009年進(jìn)入吉林大學(xué)法學(xué)院博士后科研流動站?，F(xiàn)任福建省法學(xué)會法理學(xué)專業(yè)委員會常務(wù)副主任，廈門大學(xué)立法學(xué)研究中心常務(wù)副主任、碩士生導(dǎo)師。在《中國社會科學(xué)》、《學(xué)術(shù)月刊》、《環(huán)球法律評論》、《法律科學(xué)》等期刊上發(fā)表多篇論文，并主持或參與多項省部級課題。

書籍目錄

緒論第一章  法律可否像父親一樣？——法律父愛主義的理論  第一節(jié)  法律父愛主義概念  第二節(jié)  父愛主義式法律背后的“人”第二章  父愛主義式法律存在的合理性  第一節(jié)  對快樂論、價值主觀論與價值客觀論的分析  第二節(jié)  父愛主義式的法律與效益  第三節(jié)  社會法治國的要求第三章  法律父愛主義與中國之契合性研究  第一節(jié)  父愛主義在中國現(xiàn)行法律中的表現(xiàn)  第二節(jié)  法律父愛主義與仁政和民本  第三節(jié)  法律父愛主義在當(dāng)前中國的必要性第四章  法律父愛主義與基本權(quán)限制理論的關(guān)聯(lián)  第一節(jié)  基本權(quán)的概念與歷史沿革  第二節(jié)  對基本權(quán)的限制理論  第三節(jié)  法律父愛主義與基本權(quán)限制理論的關(guān)聯(lián)第五章  法律父愛主義限制基本權(quán)的應(yīng)用  第一節(jié)  法律父愛主義對表達(dá)自由的限制  第二節(jié)  法律父愛主義對職業(yè)自由的限制  第三節(jié)  法律父愛主義對財產(chǎn)權(quán)的限制  第四節(jié)  法律父愛主義對自我決定權(quán)的限制  第五節(jié)  法律父愛主義對形式平等權(quán)的限制第六章  法律父愛主義在中國適用的界限——對“超”父愛主義的防范  第一節(jié)  法律保留  第二節(jié)  比例原則  第三節(jié)人性尊嚴(yán)結(jié)語：中國法治“對極”與“逆差”場景下的法律父愛主義參考文獻(xiàn)后記

章節(jié)摘錄

佩雷爾曼在其論證理論中曾提出所謂“慣性原理”（PrinzipderTragheit），即訴諸既存之實務(wù)“實踐”者，無需證成，只有改變者才需要證成。[2]自近代社會以來，自治、自由與權(quán)利均被視為人的基本價值。它們是如此深入人心以至于任何試圖對自治進(jìn)行限制的觀點(diǎn)都要承擔(dān)論證責(zé)任——它們被假定為當(dāng)然正確的東西，對其進(jìn)行限制必須有充分的證成理由。循著這樣的思路，在區(qū)分直接的對自身的傷害與產(chǎn)生對自身傷害的風(fēng)險、合理的風(fēng)險與不合理的風(fēng)險、完全自愿的冒風(fēng)險與不完全自愿地冒風(fēng)險的基礎(chǔ)上，范伯格認(rèn)為：有些所謂“自愿”的行為，如為了獲得麻醉品所能產(chǎn)生的僅一小時的欣快感而愿意面臨劇烈痛苦和死亡，由于其所冒的風(fēng)險顯得“如此不合理”，以至于可以作出該行為具有非自愿性質(zhì)的推斷是有力的。但他也認(rèn)為，為了一時的快樂而服用麻醉品的確是在冒一種不合情理的風(fēng)險，但這并不能構(gòu)成行為的非自愿性的有力證明，如很多人吸煙也是出于自愿。對此，國家應(yīng)持續(xù)不斷地將吸煙有害健康的嚴(yán)酷的醫(yī)學(xué)事實擺在吸煙者面前，使之認(rèn)識到這種行為的危險性，甚至運(yùn)用稅收、規(guī)章制度和勸導(dǎo)的力量，使之變得更為困難和不具有吸引力。而徹底加以禁止，就等于告訴自愿去冒險的人，他對什么東西是有價值的知識判斷，在合理性上要小于國家對此所作的判斷，因而他就不可以根據(jù)自己的判斷來行動。這是一種粗暴的、直接的家長式統(tǒng)治，會造成政府施行暴政的危險。[3]他最終認(rèn)為，法律父愛主義只有在特定的條件下才能成為干預(yù)的正當(dāng)理由。法律父愛主義與公共利益或公共福祉和社會連帶之間存在“剪不斷，理還亂”的關(guān)系。

后記

出版這本書的重要目的之一是為了告別，是為了畫一個句號。時間就像杭州春天的霧氣，你能感覺到它，卻無法真正把握它，當(dāng)你想緊緊握住它時，會發(fā)現(xiàn)手中一無所有，能夠證明它存在的，只有那淡淡的潮濕。不知不覺，已經(jīng)離開那個讓人深深體會“雁過長空，影沈寒水”的城市三年了。記得在寫博士論文最緊張艱苦的時候，每天傍晚都會騎自行車去西湖邊，稍微放松一下身心。那時正是深秋，西湖的水最為清澈滟瀲的時候，低頭看自己在水中的倒影，明白為什么掠過長空的大雁的影子會在這“寒水”里如此清晰。千余個日夜過去了，自己已經(jīng)在遠(yuǎn)離杭州的祖國東南一隅度過了三年。三年的時間可以冷卻很多情感和思考，同時也是對自己讀博期間的學(xué)術(shù)研習(xí)做一個總結(jié)的時候了。這份總結(jié)是為攻讀博士學(xué)位三年的學(xué)習(xí)研究畫一個句號，同時也為自己未來的學(xué)習(xí)研究劃一個新的起跑線。曾自嘲是“環(huán)?！钡娜耍o自己的懶惰和懈怠找一個遙遠(yuǎn)得不靠譜的理由。寫作、發(fā)表文章和出版著作是要消耗電力和紙張的活動，自己雖然愛讀書，但一直覺得自己離寫出讓自己滿意的文字還很遙遠(yuǎn)，加上自己智力和才情著實有限，于是以“環(huán)?！睘橛山o自己怠于寫作找一個頗具無厘頭色彩的借口。除了懶惰，這本書之所以拖到現(xiàn)在，還有一個更重要的原因——對文字的敬畏。古人常常將字紙燒掉以表示對文字及其承載的知識和文化的敬畏。我做不到這一點(diǎn)，但對知識的敬畏卻常存于心，以至于自己從不看自己已經(jīng)發(fā)表過的文字。

編輯推薦

《法律父愛主義及其對基本權(quán)利的限制》為形而下法理文庫系列。

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