2010年國家司法考試應(yīng)試指導(dǎo)

內(nèi)容概要

司法考試試卷四是歷年司法考試得分最低的一卷，也是讓廣大考生最感無從下手的一卷。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2009年試卷四的平均得分只有70分左右。不僅如此，前三卷的不定項(xiàng)案例，廣大考生的得分也是很低的。案例題的命題方向是什么、該如何審查、應(yīng)怎樣解答，往往使很多考生百思不得其解。因?yàn)檫@些難題得不到突破，有的考生甚至一見到案例題就生畏，一做到案例卷就發(fā)懵。    針對廣大考生在案例題方面的種種不解，我們認(rèn)為有必要說明以下幾個(gè)問題：    首先，在命題思路上，案例題并不求怪求新，它們所包含的案情都是現(xiàn)實(shí)生活中具體法律紛爭的集中反映。由此，案例題其實(shí)就在我們的生活中，就在我們的身旁、手邊，所不同的是，這些生活中具體的法律紛爭在命題時(shí)經(jīng)過了提煉加工，刪除了一些無關(guān)情節(jié)，加入了一些干擾性的法律關(guān)系。從這個(gè)角度看，要成為一個(gè)法律人，首先要成為一個(gè)有心人，要養(yǎng)成經(jīng)常以法律思維分析生活中具體法律紛爭的良好習(xí)慣，這會(huì)為有效應(yīng)對案例題打下良好的生活基礎(chǔ)。    其次，在知識點(diǎn)分布上，案例題并不求偏求深，它的考點(diǎn)一般都是部門法的重要知識點(diǎn)。這一點(diǎn)首先表現(xiàn)在部門法案例題數(shù)量的分布上，其特點(diǎn)是重要部門法的地位異常凸顯。一般而言，每年第四卷案例為8題左右，民事法學(xué)2題（以合同法為主），刑法1題，民訴、刑訴、行政法各1題，經(jīng)濟(jì)法（一般為公司法）1題，法律文書1題。其次，在各部門法具體的案例中，所涉及知識點(diǎn)也都為該部門法最重要的知識點(diǎn)。無論是民法、刑法，民訴、刑訴，還是行政法、商法、經(jīng)濟(jì)法或者國際法，概莫能外。因此，只要重要知識點(diǎn)掌握得扎實(shí)，也就為突破案例題打下了堅(jiān)實(shí)的知識基礎(chǔ)。    第三，在命題方式上，案例題已有綜合性愈來愈強(qiáng)之勢。以民事訴訟法案例為例，近幾年其題目設(shè)置一改過去單一化特征，往往一道題目涉及的法律規(guī)定能夠覆蓋民事程序法的各個(gè)部分，不僅在縱向上考查從管轄到當(dāng)事人的確定再到審判程序甚至執(zhí)行程序，在橫向上還可能涉及訴訟與仲裁的關(guān)系、訴訟中的非訴案件程序以及涉外民事訴訟的法律適用等問題。在這種情況下，如果對部門法知識僅有直觀的、局部的、零碎的表象記憶而缺少深層次的、系統(tǒng)的、全面的理解，解答案例與論述題勢必心有余而力不足，甚至舉筆維艱。    第四，針對案例題的上述特點(diǎn)，在復(fù)習(xí)備考時(shí)，大家應(yīng)加強(qiáng)對部門法相關(guān)法律規(guī)定與制度的宏觀理解和深層剖析，真正領(lǐng)會(huì)其精神，把握其實(shí)質(zhì)，以適應(yīng)案例題側(cè)重綜合應(yīng)用，注重靈活性與實(shí)戰(zhàn)性特點(diǎn)。在審查案例題時(shí)，應(yīng)不放過題中的任何一個(gè)信息，因?yàn)槊恳痪湓捴锌赡芏及c考點(diǎn)相關(guān)的信息，逐字逐句審查，考點(diǎn)就會(huì)一點(diǎn)一點(diǎn)被剝離出來，一個(gè)大案例題最后就變成一個(gè)個(gè)小的選擇題了。這樣訓(xùn)練一段時(shí)間，大家就會(huì)發(fā)現(xiàn)，做好案例題“無它，唯手熟爾”。

書籍目錄

刑法（共38個(gè)案例）考查特點(diǎn)及解題規(guī)律  一、刑法的基本原則和適用范圍（2個(gè)）  二、犯罪構(gòu)成（2個(gè)）  三、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)（2個(gè)）  四、故意犯罪的未完成形態(tài)（2個(gè)）  五、共同犯罪形態(tài)（2個(gè)）  六、罪數(shù)的特別形態(tài)——一罪與數(shù)罪（1個(gè)）  七、刑罰（刑罰的具體運(yùn)用、累犯、自首和立功、數(shù)罪并罰、緩刑、減刑、假釋、時(shí)效）（3個(gè)）  八、危害公共安全罪（1個(gè)）  九、破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪（8個(gè)）  十、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（4個(gè)）  十一、侵犯財(cái)產(chǎn)罪（3個(gè)）  十二、妨害社會(huì)管理秩序罪（5個(gè)）  十三、貪污賄賂罪（3個(gè)）刑事訴訟法（共29個(gè)案例）考查特點(diǎn)及解題規(guī)律  一、刑事審前程序（6個(gè)）  二、附帶民事訴訟（3個(gè)）  三、自訴案件（3個(gè)）  四、一審程序（3個(gè)）  五、簡易程序（1個(gè)）  六、二審程序（8個(gè)）  七、再審程序（1個(gè)）  八、死刑復(fù)核程序（3個(gè)）  九、審判程序綜合（1個(gè)）行政法與行政訴訟法（共25個(gè)案例）考查特點(diǎn)及解題規(guī)律  一、行政行為（1個(gè)）  二、行政訴訟程序（7個(gè)）  三、行政復(fù)議（4個(gè)）  四、行政賠償與補(bǔ)償（3個(gè)）  五、行政處罰的程序（3個(gè)）  六、行政強(qiáng)制措施（1個(gè)）  七、行政許可（4個(gè)）  八、國家公務(wù)員（1個(gè)）  九、政府信息公開（1個(gè)）民法（共56個(gè)案例）考查特點(diǎn)及解題規(guī)律第一部分 民法通則、物權(quán)法（20個(gè)）    一、民事法律關(guān)系（1個(gè)）  二、宣告失蹤與宣告死亡（1個(gè)）  三、民事合伙與債的一般理論（1個(gè)）  四、民事法律行為（1個(gè)）  五、代理（1個(gè)）  六、訴訟時(shí)效（1個(gè)）  七、物權(quán)保護(hù)（6個(gè)）  八、不當(dāng)?shù)美?個(gè)）  九、侵權(quán)責(zé)任（2個(gè)）  十、擔(dān)保制度（5個(gè)）第二部分 合同法（36個(gè)）  一、合同的訂立（4個(gè)）  二、締約過失責(zé)任（1個(gè)）  三、合同法中的抗辯權(quán)（1個(gè)）  四、合同的成立與效力（4個(gè)）  五、合同的解除（1個(gè)）  六、合同的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓（2個(gè)）  七、合同的變更（1個(gè)）  八、代位權(quán)（2個(gè)）  九、違約責(zé)任（1個(gè)）  十、合同的保全（2個(gè)）  十一、買賣合同（3個(gè)）  十二、租賃合同（2個(gè)）  十三、贈(zèng)與合同（2個(gè)）  十四、技術(shù)合同（1個(gè)）  十五、借款合同（1個(gè)）  十六、建設(shè)工程合同（2個(gè)）  ……商法（共12個(gè)案例）考查特點(diǎn)及解題規(guī)律民事訴訟法與仲裁制度（共27個(gè)案例）考查特點(diǎn)及解題規(guī)律

章節(jié)摘錄

嚴(yán)重的危害，但是這種產(chǎn)品已經(jīng)產(chǎn)生了嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)，滿足了生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器械罪的構(gòu)成要件，成立該罪。另外，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自2003年5月15日起施行）第2條的規(guī)定，在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間，生產(chǎn)用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，不具有防護(hù)、救治功能，足以嚴(yán)重危害人體健康的，依照《刑法》第145條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪，依法從重處罰。被告人劉某在該地突發(fā)傳染病疫情期間生產(chǎn)不符合標(biāo)準(zhǔn)的口罩和體溫計(jì)，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。3.生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的共犯問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自2001年4月10日起施行）第9條的規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實(shí)施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運(yùn)輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。也就是說，作為這類犯罪的共犯，必須明知他人生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為，不明知的不成立共犯。在本案中，被告人鄭某一直以來都在為該企業(yè)運(yùn)輸，有理由相信其這次運(yùn)輸?shù)呢浳锖鸵郧耙粯邮怯匈|(zhì)量保證的，而且作為運(yùn)輸司機(jī)他并沒有檢驗(yàn)貨物的義務(wù)。所以對于劉某生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的行為鄭某是不知道也不應(yīng)當(dāng)知道的，所以不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器械罪的共犯。4.生產(chǎn)、銷售劣藥罪，是指生產(chǎn)者、銷售者違反國家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的行為。本罪的客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)者、銷售者違反國家藥品管理法規(guī)，實(shí)施了生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的行為。其中“劣藥”依照《藥品管理法》第49條的規(guī)定，藥品成分的含量與國家標(biāo)準(zhǔn)或省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不符的，或者超過有效期的，或者其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的。此處需要與“假藥”區(qū)別。該罪屬于結(jié)果犯。

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