2010年國家司法考試應(yīng)試指導(dǎo)

內(nèi)容概要

司法考試試卷四是歷年司法考試得分最低的一卷，也是讓廣大考生最感無從下手的一卷。據(jù)統(tǒng)計，2009年試卷四的平均得分只有70分左右。不僅如此，前三卷的不定項案例，廣大考生的得分也是很低的。案例題的命題方向是什么、該如何審查、應(yīng)怎樣解答，往往使很多考生百思不得其解。因為這些難題得不到突破，有的考生甚至一見到案例題就生畏，一做到案例卷就發(fā)懵。    針對廣大考生在案例題方面的種種不解，我們認(rèn)為有必要說明以下幾個問題：    首先，在命題思路上，案例題并不求怪求新，它們所包含的案情都是現(xiàn)實生活中具體法律紛爭的集中反映。由此，案例題其實就在我們的生活中，就在我們的身旁、手邊，所不同的是，這些生活中具體的法律紛爭在命題時經(jīng)過了提煉加工，刪除了一些無關(guān)情節(jié)，加入了一些干擾性的法律關(guān)系。從這個角度看，要成為一個法律人，首先要成為一個有心人，要養(yǎng)成經(jīng)常以法律思維分析生活中具體法律紛爭的良好習(xí)慣，這會為有效應(yīng)對案例題打下良好的生活基礎(chǔ)。    其次，在知識點分布上，案例題并不求偏求深，它的考點一般都是部門法的重要知識點。這一點首先表現(xiàn)在部門法案例題數(shù)量的分布上，其特點是重要部門法的地位異常凸顯。一般而言，每年第四卷案例為8題左右，民事法學(xué)2題（以合同法為主），刑法1題，民訴、刑訴、行政法各1題，經(jīng)濟法（一般為公司法）1題，法律文書1題。其次，在各部門法具體的案例中，所涉及知識點也都為該部門法最重要的知識點。無論是民法、刑法，民訴、刑訴，還是行政法、商法、經(jīng)濟法或者國際法，概莫能外。因此，只要重要知識點掌握得扎實，也就為突破案例題打下了堅實的知識基礎(chǔ)。    第三，在命題方式上，案例題已有綜合性愈來愈強之勢。以民事訴訟法案例為例，近幾年其題目設(shè)置一改過去單一化特征，往往一道題目涉及的法律規(guī)定能夠覆蓋民事程序法的各個部分，不僅在縱向上考查從管轄到當(dāng)事人的確定再到審判程序甚至執(zhí)行程序，在橫向上還可能涉及訴訟與仲裁的關(guān)系、訴訟中的非訴案件程序以及涉外民事訴訟的法律適用等問題。在這種情況下，如果對部門法知識僅有直觀的、局部的、零碎的表象記憶而缺少深層次的、系統(tǒng)的、全面的理解，解答案例與論述題勢必心有余而力不足，甚至舉筆維艱。    第四，針對案例題的上述特點，在復(fù)習(xí)備考時，大家應(yīng)加強對部門法相關(guān)法律規(guī)定與制度的宏觀理解和深層剖析，真正領(lǐng)會其精神，把握其實質(zhì)，以適應(yīng)案例題側(cè)重綜合應(yīng)用，注重靈活性與實戰(zhàn)性特點。在審查案例題時，應(yīng)不放過題中的任何一個信息，因為每一句話中可能都包含著與考點相關(guān)的信息，逐字逐句審查，考點就會一點一點被剝離出來，一個大案例題最后就變成一個個小的選擇題了。這樣訓(xùn)練一段時間，大家就會發(fā)現(xiàn)，做好案例題“無它，唯手熟爾”。

書籍目錄

刑法（共38個案例）考查特點及解題規(guī)律  一、刑法的基本原則和適用范圍（2個）  二、犯罪構(gòu)成（2個）  三、正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險（2個）  四、故意犯罪的未完成形態(tài)（2個）  五、共同犯罪形態(tài)（2個）  六、罪數(shù)的特別形態(tài)——一罪與數(shù)罪（1個）  七、刑罰（刑罰的具體運用、累犯、自首和立功、數(shù)罪并罰、緩刑、減刑、假釋、時效）（3個）  八、危害公共安全罪（1個）  九、破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪（8個）  十、侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪（4個）  十一、侵犯財產(chǎn)罪（3個）  十二、妨害社會管理秩序罪（5個）  十三、貪污賄賂罪（3個）刑事訴訟法（共29個案例）考查特點及解題規(guī)律  一、刑事審前程序（6個）  二、附帶民事訴訟（3個）  三、自訴案件（3個）  四、一審程序（3個）  五、簡易程序（1個）  六、二審程序（8個）  七、再審程序（1個）  八、死刑復(fù)核程序（3個）  九、審判程序綜合（1個）行政法與行政訴訟法（共25個案例）考查特點及解題規(guī)律  一、行政行為（1個）  二、行政訴訟程序（7個）  三、行政復(fù)議（4個）  四、行政賠償與補償（3個）  五、行政處罰的程序（3個）  六、行政強制措施（1個）  七、行政許可（4個）  八、國家公務(wù)員（1個）  九、政府信息公開（1個）民法（共56個案例）考查特點及解題規(guī)律第一部分 民法通則、物權(quán)法（20個）    一、民事法律關(guān)系（1個）  二、宣告失蹤與宣告死亡（1個）  三、民事合伙與債的一般理論（1個）  四、民事法律行為（1個）  五、代理（1個）  六、訴訟時效（1個）  七、物權(quán)保護（6個）  八、不當(dāng)?shù)美?個）  九、侵權(quán)責(zé)任（2個）  十、擔(dān)保制度（5個）第二部分 合同法（36個）  一、合同的訂立（4個）  二、締約過失責(zé)任（1個）  三、合同法中的抗辯權(quán)（1個）  四、合同的成立與效力（4個）  五、合同的解除（1個）  六、合同的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓（2個）  七、合同的變更（1個）  八、代位權(quán)（2個）  九、違約責(zé)任（1個）  十、合同的保全（2個）  十一、買賣合同（3個）  十二、租賃合同（2個）  十三、贈與合同（2個）  十四、技術(shù)合同（1個）  十五、借款合同（1個）  十六、建設(shè)工程合同（2個）  ……商法（共12個案例）考查特點及解題規(guī)律民事訴訟法與仲裁制度（共27個案例）考查特點及解題規(guī)律

章節(jié)摘錄

嚴(yán)重的危害，但是這種產(chǎn)品已經(jīng)產(chǎn)生了嚴(yán)重危害人體健康的危險，滿足了生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器械罪的構(gòu)成要件，成立該罪。另外，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自2003年5月15日起施行）第2條的規(guī)定，在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間，生產(chǎn)用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，或者銷售明知是用于防治傳染病的不符合保障人體健康的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料，不具有防護、救治功能，足以嚴(yán)重危害人體健康的，依照《刑法》第145條的規(guī)定，以生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪定罪，依法從重處罰。被告人劉某在該地突發(fā)傳染病疫情期間生產(chǎn)不符合標(biāo)準(zhǔn)的口罩和體溫計，依法應(yīng)當(dāng)從重處罰。3.生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的共犯問題。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（自2001年4月10日起施行）第9條的規(guī)定，知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪，而為其提供貸款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可證件，或者提供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或者運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件，或者提供制假生產(chǎn)技術(shù)的，以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的共犯論處。也就是說，作為這類犯罪的共犯，必須明知他人生產(chǎn)、銷售偽劣商品的行為，不明知的不成立共犯。在本案中，被告人鄭某一直以來都在為該企業(yè)運輸，有理由相信其這次運輸?shù)呢浳锖鸵郧耙粯邮怯匈|(zhì)量保證的，而且作為運輸司機他并沒有檢驗貨物的義務(wù)。所以對于劉某生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材的行為鄭某是不知道也不應(yīng)當(dāng)知道的，所以不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器械罪的共犯。4.生產(chǎn)、銷售劣藥罪，是指生產(chǎn)者、銷售者違反國家藥品管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的行為。本罪的客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)者、銷售者違反國家藥品管理法規(guī)，實施了生產(chǎn)、銷售劣藥，對人體健康造成嚴(yán)重危害的行為。其中“劣藥”依照《藥品管理法》第49條的規(guī)定，藥品成分的含量與國家標(biāo)準(zhǔn)或省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定不符的，或者超過有效期的，或者其他不符合藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的。此處需要與“假藥”區(qū)別。該罪屬于結(jié)果犯。

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