實(shí)質(zhì)法治

前言

　　很高興海波的《實(shí)質(zhì)法治：尋求行政判決的合法性》終于出版了?！　∈昵埃２ㄟ€在北大攻讀博士的時(shí)候，他和何兵一起代理了劉燕文告北大的案件，這案件也曾引起我的關(guān)注。他倆提出要用正當(dāng)程序原則去審視北大的學(xué)位評(píng)定行為。這一主張得到了海淀區(qū)法院一審判決的支持，但因?yàn)楫?dāng)時(shí)正當(dāng)程序原則沒(méi)有相關(guān)制定法的明確依據(jù)，引起了很多爭(zhēng)論（海波在導(dǎo)言中描述的“我”與“朋友”的爭(zhēng)論就是一個(gè)縮影）。那個(gè)案件所激發(fā)的爭(zhēng)論早已塵埃落定，海波的思考卻一直沒(méi)有終結(jié)。他把問(wèn)題歸結(jié)為行政判決的合法性，先是以“實(shí)質(zhì)法治”為題撰寫(xiě)博士學(xué)位論文，后來(lái)又單獨(dú)發(fā)表了多篇文章，不棄不舍，孜孜不倦，深入探索?，F(xiàn)在這本書(shū)正是代表了他多年思考和研究的成果?！　⌒姓袥Q合法性的問(wèn)題從實(shí)踐中來(lái)，具有強(qiáng)烈的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性，對(duì)它的回答又不能滿足于就事論事，而需要法學(xué)理論的提煉?？梢哉f(shuō)，它觸及了司法實(shí)踐和行政法理論中困擾已久的大問(wèn)題。海波把這個(gè)問(wèn)題放在形式法治和實(shí)質(zhì)法治比較的框架下進(jìn)行討論，以尋求司法判決的實(shí)質(zhì)合法性作為最終旨趣，以開(kāi)放的法律淵源論證、價(jià)值衡量的思考方法、司法對(duì)行政裁量的尊讓以及法律共同體的共識(shí)，作為他對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回應(yīng)?！　『２ǖ挠^點(diǎn)是否令人信服，自將贏得讀者的慧心評(píng)判。我讀他的書(shū)稿，有幾點(diǎn)印象非常深刻，愿與讀者做一交流?！　〉谝唬瑖@主題，層層推進(jìn)。大體上說(shuō)，全書(shū)前三章是討論形式法治，后五章正面論述實(shí)質(zhì)法治。講形式法治，先講它的建構(gòu)理念，再講它的制度得失，最后是來(lái)自司法能動(dòng)主義實(shí)踐的挑戰(zhàn)，暗含了實(shí)質(zhì)法治的需求；講實(shí)質(zhì)法治，從法律作為一個(gè)可以爭(zhēng)議的規(guī)范命題出發(fā)，從法律淵源論證開(kāi)始，視角依次轉(zhuǎn)換，最后歸結(jié)為法律共識(shí)這一“合法性的最后擔(dān)?！薄Ｈ珪?shū)有一個(gè)核心命題和比較清晰的內(nèi)在邏輯，不是已有相關(guān)論文的簡(jiǎn)單疊加?！　〉诙孕∫?jiàn)大，進(jìn)路獨(dú)特。總體上講，這本書(shū)的法理色彩很重，但作者沒(méi)有停留于理論的玄想和抽象的論述，經(jīng)常選擇一兩個(gè)具體問(wèn)題進(jìn)行討論。例如，講司法權(quán)威的缺失，作者考察了行政訴訟撤訴和請(qǐng)示，用這兩方面的事例進(jìn)行生動(dòng)的展示；講價(jià)值衡量的方法，作者也是先舉了兩個(gè)具體事例進(jìn)行討論，然后總結(jié)其一般原理。這種論述方式也許有其不足（任何方法難免會(huì)有優(yōu)長(zhǎng)缺失），主要是對(duì)一般原理的闡釋可能不夠到位。但它生動(dòng)、出彩，啟人思索，易于深入。我是很欣賞的?！　〉谌?jiàn)解獨(dú)到，不落窠臼。作者在論述其核心思想的過(guò)程中，常常展示著他對(duì)相關(guān)問(wèn)題的獨(dú)特見(jiàn)地，他總是能看到、想到一些別人看不到、想不到的問(wèn)題，真所謂“見(jiàn)人所未見(jiàn)，悟入所未悟”，因而，書(shū)中處處閃耀著睿智思想的火花。例如，作者對(duì)形式法治基本信條的概括（有法可依、職權(quán)法定；有法必依，唯法是從；違法必究，依法裁決），對(duì)行政行為合法性審查根據(jù)的重新建構(gòu)，對(duì)法律淵源性質(zhì)的闡述（作為論據(jù)而不是依據(jù)），對(duì)行政訴訟事實(shí)認(rèn)定性質(zhì)的揭示（不僅是發(fā)現(xiàn)事實(shí)，也包含價(jià)值判斷和權(quán)力分配），對(duì)法律共同體共識(shí)的論述，都讓人耳目一新。這類例子不勝枚舉，猶如璀璨珠璣，俯拾可得。

內(nèi)容概要

尋求行政判決的合法性以我國(guó)行政訴訟合法性審查為切入點(diǎn)，以形式法治為辯論對(duì)手，闡述一種實(shí)質(zhì)合法性與實(shí)質(zhì)法治的主張。全書(shū)的核心問(wèn)題是，司法判決如何獲得合法性？進(jìn)而言之，什么樣的法治是理想的法治？

作者簡(jiǎn)介

　　何海波，1971年生，浙江天臺(tái)人，北京大學(xué)法學(xué)博士，現(xiàn)為清華大學(xué)法學(xué)院副教授。曾在家鄉(xiāng)司法局從事普法，兼做律師（1992-96年），曾任教于國(guó)家行政學(xué)院法學(xué)部（2001-05年）；曾經(jīng)就讀于英國(guó)杜倫大學(xué)（university of Durham，2003-04年），訪學(xué)于耶魯大學(xué)法學(xué)院中國(guó)法中心（2007-08年）。主要研究方向?yàn)樾姓?，旁涉憲法和法理。發(fā)表論文二十余篇，參編教材數(shù)種，出版有《法治的腳步聲：中國(guó)行政法大事記1978-2004》、《司法審查的合法性基礎(chǔ)：英國(guó)話題》。

書(shū)籍目錄

導(dǎo)言  一  問(wèn)題和進(jìn)路：行政判決的合法性  二  分析框架：形式法治與實(shí)質(zhì)法治  三  結(jié)構(gòu)安排和概念辨析第一章  形式法治的建構(gòu)邏輯  第一節(jié)  行政法治的基本信條    一  有法可依、職權(quán)法定    二  有法必依、唯法是從    三  違法必究、依法解決  第二節(jié)  我國(guó)形式法治的運(yùn)作體制    一  我國(guó)現(xiàn)行的立法體制    二  我國(guó)現(xiàn)行的法律解釋體制    三  我國(guó)現(xiàn)行的法律監(jiān)督體制  第三節(jié)  形式法治下的“法”概念    一  “法”概念在當(dāng)代中國(guó)的演變    二  為什么“法律是制定出來(lái)的”?    三  “哪個(gè)級(jí)別的規(guī)定才叫法?”    四  為什么國(guó)務(wù)院“通知”不是法?    結(jié)語(yǔ)：形式法治的成就和局限第二章  法治理想下的司法困境  第一節(jié)  行政訴訟撤訴考    一  撤訴審查制度與現(xiàn)實(shí)的落差    二  原告、被告與法院的博弈    三  在上級(jí)法院與地方政府之間    四  行政訴訟的“協(xié)調(diào)轉(zhuǎn)向”    五  小結(jié)  第二節(jié)  行政訴訟請(qǐng)示考    一  應(yīng)當(dāng)請(qǐng)示的情形    二  請(qǐng)示，還是不請(qǐng)示    三  逐級(jí)請(qǐng)示與層層截留    四  最高法院對(duì)請(qǐng)示的處理    五  小結(jié)    結(jié)語(yǔ)：呼吁一個(gè)獨(dú)立、權(quán)威的司法第三章  司法能動(dòng)主義的暗流  第一節(jié)  擴(kuò)張的行政訴訟受案范圍    一  “98條”符合立法原意嗎?    二  “98條”以前的個(gè)別擴(kuò)張    三  學(xué)界的推動(dòng)和支持    四  法官的行動(dòng)邏輯    五  小結(jié)  第二節(jié)  晨光初現(xiàn)的正當(dāng)程序原則    一  “法定程序”及其初步實(shí)踐    二  田永案件中一筆帶過(guò)的程序論據(jù)    三  劉燕文案件中的激烈爭(zhēng)辯    四  “正當(dāng)程序”寫(xiě)入判決書(shū)    五  正當(dāng)程序原則的未來(lái)    六  小結(jié)    結(jié)語(yǔ)：對(duì)實(shí)質(zhì)法治的詰問(wèn)第四章  實(shí)質(zhì)法治下的法與合法性  第一節(jié)  作為合法性命題的法    一  司法判決所適用的法    二  合法性命題的情境性和可爭(zhēng)性    三  自然法、“實(shí)際的法”和軟法  第二節(jié)  建立統(tǒng)一的合法性概念    一  合法性之外的合理性?    二  合法性之上的合憲性?    三  法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一?  第三節(jié)  重構(gòu)合法性審查的根據(jù)    一  現(xiàn)有合法性審查根據(jù)的混亂    二  中國(guó)法官的偏好與外國(guó)法律的歸納    三  司法審查根據(jù)的重構(gòu)    四  行政行為合法要件的內(nèi)容    五  結(jié)論  第四節(jié)  法律的孿生概念“權(quán)利”：一個(gè)附論    一  作為起訴條件的“合法權(quán)益”    二  “特權(quán)”、“反射利益”和憲法權(quán)利    三  權(quán)利是值得法律認(rèn)可和保護(hù)的利益第五章  作為論據(jù)的法律淵源  第一節(jié)  重新探討法律淵源的性質(zhì)    一  法律淵源作為“依據(jù)”的缺陷    二  法律淵源性質(zhì)的重新探討    三  作為論據(jù)的法律淵源  第二節(jié)  行政法的成文法源    一  憲法的司法適用    二  國(guó)際條約、公約的適用方式    三  法律解釋文件    四  其他規(guī)范性文件    五  與制定法有關(guān)的背景材料  第三節(jié)  行政法的一般原則    一  法律原則的性質(zhì)    二  行政法一般原則舉要    三  行政法原則的運(yùn)用：以田永案件為例  第四節(jié)  行政法的其他淵源    一  先例、慣例和習(xí)慣    二  學(xué)說(shuō)、政策與道德    三  比較法    結(jié)語(yǔ)：法律淵源論證的不確定性第六章  作為方法的價(jià)值衡量  第一節(jié)  價(jià)值衡量的實(shí)踐運(yùn)用：以舉證責(zé)任分配為例    一  “依法認(rèn)定”的困窘    二  尋求舉證責(zé)任分配規(guī)則的努力    三  價(jià)值衡量的運(yùn)用：兼評(píng)沈巋博士的“個(gè)性化研究”    四  價(jià)值衡量方法的再次運(yùn)用：兼評(píng)“桑本謙公式”    五  小結(jié)  第二節(jié)  正當(dāng)程序原則的正當(dāng)性    一  “正當(dāng)程序”有法律根據(jù)嗎?    二  程序公正的效益和成本    三  法律的形式價(jià)值和實(shí)質(zhì)價(jià)值  第三節(jié)  價(jià)值衡量的一般原理    一  價(jià)值衡量的適用場(chǎng)合    二  法治的實(shí)質(zhì)價(jià)值和形式價(jià)值    三  價(jià)值權(quán)衡與“底線公正”    結(jié)語(yǔ)：價(jià)值衡量的價(jià)值與危機(jī)第七章  作為策略的司法尊讓  第一節(jié)  行政裁量：來(lái)自溫斯伯里原則的告誡    一  溫斯伯里不合理性原則的誕生    二  從理性原則到比例原則的歷程    三  理性原則與比例原則的區(qū)別：史密斯案的檢驗(yàn)    四  小結(jié)  第二節(jié)  事實(shí)認(rèn)定：環(huán)球照相公司案件的啟示    一  環(huán)球照相公司案件基本案情    二  “實(shí)質(zhì)性證據(jù)”標(biāo)準(zhǔn)：法院與行政機(jī)構(gòu)    三  “全面考慮案件記錄”：行政機(jī)構(gòu)與審查官    四  “在罕見(jiàn)情況下”：最高法院與上訴法院    五  小結(jié)    結(jié)語(yǔ)：司法尊讓的限度第八章  作為合法性基礎(chǔ)的法律共識(shí)  第一節(jié)  從獨(dú)自到共識(shí)    一  從法律解釋到法律議論    二  通過(guò)共識(shí)獲得合法    三  中國(guó)的困惑  第二節(jié)  法律共同體及其共識(shí)    一  法律共同體的范圍    二  法律共同體的結(jié)構(gòu)    三  法律共同體的意見(jiàn)  第三節(jié)  公眾意見(jiàn)與司法判決    一  研究方法與材料    二  公眾關(guān)注的案件    三  公眾的了解和表達(dá)    四  公眾意見(jiàn)的效果    五  小結(jié)  第四節(jié)  法律的陽(yáng)光廣場(chǎng)    一  司法過(guò)程的公眾參與    二  判決理由回應(yīng)公共議論    結(jié)語(yǔ)：不只是一個(gè)法治的烏托邦結(jié)論  一  重申司法判決的合法性命題  二  尋求司法判決的實(shí)質(zhì)合法性  三  實(shí)質(zhì)法治的針對(duì)性和普適性附錄：本書(shū)作者與本書(shū)主題相關(guān)的著作后記

章節(jié)摘錄

　　面對(duì)上述困境，反思和重構(gòu)行政行為的合法性命題，并在理論上回應(yīng)各種可能的質(zhì)疑，就是本書(shū)的任務(wù)。　?。ㄈ┮粋€(gè)法治的基本問(wèn)題　　本書(shū)對(duì)行政行為合法性的探討將放在行政法治的范疇中進(jìn)行。在進(jìn)一步討論本書(shū)的分析框架和基本立場(chǎng)之前，需要回答兩個(gè)問(wèn)題：為什么不像有的人可能想象的那樣，把它看成一個(gè)法律解釋的問(wèn)題？行政行為的合法性在什么意義上事關(guān)法治？　　迄今為止，對(duì)行政行為合法性的討論大多是在“法律解釋”的范疇中進(jìn)行的。有關(guān)法律解釋的研究確實(shí)取得了豐碩的成果，這對(duì)今后關(guān)于行政行為合法性的探討自然是有益的。本書(shū)開(kāi)頭我與朋友辯論的問(wèn)題。也可以歸結(jié)為一個(gè)法律解釋的問(wèn)題。例如，可以考慮把《行政訴訟法》第54條規(guī)定的“違反法定程序”作擴(kuò)張解釋，不但適用于違反法律、法規(guī)有關(guān)處分程序的規(guī)定，還包括違反正當(dāng)法律程序的一般原則。但是，法律解釋的視角不能為合法性問(wèn)題提供一個(gè)理想的、足夠?qū)掗煹钠脚_(tái)。　　首先，法律解釋作為“解釋者對(duì)法律文本意思的理解和說(shuō)明”，建立在法律制定與法律適用的主體和過(guò)程的分離，建立在解釋者（法律適用主體）對(duì)解釋文本（法律制定的產(chǎn)物）的依賴和臣服上。也就是說(shuō)，進(jìn)行法律解釋必須存在可供解釋的特定的法律文本，而且解釋者至少在原則上將會(huì)遵循該法律文本所表達(dá)的含義。在憲法、民法和刑法等領(lǐng)域，因?yàn)榇嬖谙鄬?duì)單一而權(quán)威的法律文本（法典），這種觀念問(wèn)題不是很大。但在行政法中，由于可能涉及的法律文本種類繁多、層次龐雜，法官常常需要在理解法律文本含義的同時(shí)，審查它的有效性；有的時(shí)候，法官需要在法律文本意思欠缺的空白地帶創(chuàng)造規(guī)范。

媒體關(guān)注與評(píng)論

　　一本好書(shū)的意義不在于終結(jié)人們的思考，而在于啟發(fā)人們的思考，甚至不在于它解決了什么問(wèn)題，而是提出了什／z，問(wèn)題。在此意義上，這是一本不可多得的好書(shū)。今后討論行政判決的合法性、討論形式法治和實(shí)質(zhì)法治，海波的觀點(diǎn)至少是值得認(rèn)真對(duì)待的，甚至是無(wú)法繞過(guò)的?！　　_豪才　　海波的著作，是冷靜的學(xué)術(shù)思考和執(zhí)著的法治追求的結(jié)合，不僅具有理論闡釋的說(shuō)服力，而且具有學(xué)術(shù)人格的感染力。……本書(shū)是我近年來(lái)最愛(ài)讀、最欣賞的法學(xué)著作之一?！　　獞?yīng)松年

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