美國(guó)司法審查正當(dāng)性理論考察

內(nèi)容概要

　　《美國(guó)司法審查正當(dāng)性理論考察》：一直以來(lái)，美國(guó)司法審查的正當(dāng)性問(wèn)題都是美國(guó)學(xué)界所關(guān)注的焦點(diǎn)。在各種司法審查理論中，根據(jù)它們是從維護(hù)實(shí)體價(jià)值的角度出發(fā)還是從促進(jìn)民主程序的角度出發(fā)，可將它們分為實(shí)體理論與程序理論兩大類。在司法審查的實(shí)體理論中，比克爾的“消極的美德”理論在美國(guó)學(xué)界產(chǎn)生了重要的影響。其中，桑斯坦的“司法最低限度主義”就是在比克爾理論的基礎(chǔ)上提出來(lái)的。在司法審查的程序理論中，伊利的“民主強(qiáng)化”理論最具有代表性。從美國(guó)的司法審查理論來(lái)看，學(xué)者們關(guān)于司法審查正當(dāng)性的爭(zhēng)論并不聚焦于法院是否有權(quán)行使司法審查這一問(wèn)題上，而是關(guān)注法院行使司法審查的特征和范圍。

作者簡(jiǎn)介

陳紅梅，女，1971年生，湖南祁東人，法學(xué)博士?，F(xiàn)為湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授、碩士研究生導(dǎo)師、中國(guó)法學(xué)會(huì)比較法學(xué)會(huì)理事、湖南省法學(xué)研究基地研究人員、湖南省法理學(xué)會(huì)秘書(shū)長(zhǎng)。主要從事法理學(xué)的教學(xué)與科研工作。近年來(lái)，在《法商研究》、《法制與社會(huì)發(fā)展》等學(xué)術(shù)刊物發(fā)表文章近二十篇，承擔(dān)省部級(jí)以上課題若干。

書(shū)籍目錄

導(dǎo)論
　　一、研究的緣起
　　二、研究的現(xiàn)狀
　　三、本文的核心觀點(diǎn)和主要內(nèi)容
　　四、本文的研究方法及創(chuàng)新之處
第一章　美國(guó)司法審查淵源
　第一節(jié)　美國(guó)司法審查的思想淵源
　　一、柯克：權(quán)力受制于理性
　　二、洛克：二權(quán)分立
　　三、孟德斯鳩：三權(quán)分立
　　四、漢密爾頓：分權(quán)與制衡
　第二節(jié)　美國(guó)司法審查的實(shí)踐淵源
　　一、北美殖民地時(shí)期的法律實(shí)踐
　　二、獨(dú)立后各州的法律實(shí)踐
　第三節(jié)　美國(guó)司法審查的法律淵源
　　一、普通法基礎(chǔ)
　　二、憲法依據(jù)
　　三、法律依據(jù)
　第四節(jié)　美國(guó)司法審查的里程碑事件：馬伯里訴麥迪遜案
　　一、馬歇爾的推理
　　二、馬伯里案的價(jià)值
　　三、馬伯里案的難題
第二章　美國(guó)司法審查的正當(dāng)性問(wèn)題
　第一節(jié)　美國(guó)司法審查的正當(dāng)性難題
　　一、司法審查在理論上面臨的難題
　　二、司法審查實(shí)踐引發(fā)的爭(zhēng)議
　第二節(jié)　美國(guó)司法審查正當(dāng)性的實(shí)體理論概述
　　一、實(shí)體理論的基本立場(chǎng)
　　二、實(shí)體理論的代表人物及主要觀點(diǎn)
　　三、實(shí)體理論的類型
　第三節(jié)　美國(guó)司法審查正當(dāng)性的程序理論概述
　　一、程序理論的基本立場(chǎng)
　　二、程序理論的代表人物及主要觀點(diǎn)
第三章　美國(guó)司法審查正當(dāng)性的實(shí)體理論（一）：比克爾消極的美德理論
　第一節(jié)　比克爾消極的美德理論概述
　　一、比克爾消極的美德理論要旨
　　二、比克爾消極的美德理論宗旨
　第二節(jié)　比克爾消極的美德理論之證立
　　一、最高法院具有的優(yōu)勢(shì)
　　二、最高法院對(duì)政治部門(mén)的尊重：與政治部門(mén)的對(duì)話
　　三、最高法院對(duì)原則與權(quán)宜之計(jì)的調(diào)和
　第三節(jié)　比克爾消極的美德理論之實(shí)踐
　　一、哲學(xué)基礎(chǔ)：審慎
　　二、具體策略：消極的美德
　第四節(jié)　比克爾消極的美德理論的意義及困境
　　一、意義
　　二、困境
第四章　美國(guó)司法審查正當(dāng)性的實(shí)體理論（一）：桑斯坦的司法最低限度主義理論
第五章　美國(guó)司法審查正當(dāng)性的程序理論：伊利的民主強(qiáng)化理論
結(jié)語(yǔ)
參考文獻(xiàn)
后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁(yè)：二、程序理論的代表人物及主要觀點(diǎn)程序論陣營(yíng)的學(xué)者主要有伊利和公民共和主義者等。其中，伊利是程序論的典型代表。他認(rèn)為，要證明司法審查的正當(dāng)性，就必須在解釋主義與非解釋主義這兩種重視憲法實(shí)體內(nèi)容的選項(xiàng)之外，尋找第三條道路，也就是他所提倡的一種參與導(dǎo)向、代議補(bǔ)強(qiáng)式的司法審查理論。他認(rèn)為，將司法審查定位在健全民主程序的運(yùn)作上，不僅可以擺脫實(shí)體價(jià)值難以取得共識(shí)的困境，還可以為司法審查的民主正當(dāng)性找到合理的依據(jù)。因此，在他的理論脈絡(luò)中，司法審查將以民主立法程序中的裁判角色融入整個(gè)代議民主體制當(dāng)中，最高法院司法審查權(quán)的行使也將通過(guò)其程序參與導(dǎo)向、促進(jìn)代表性強(qiáng)化而獲得證成。因此，在伊利看來(lái)，司法審查的目的在于確保政治過(guò)程的公平與開(kāi)放②，而不應(yīng)涉及實(shí)體價(jià)值的選擇。只有在代議制度失靈時(shí)，也就是代議決策之程序不值得信任時(shí)，法院才能介入并予以糾正。因此，司法審查的正當(dāng)性在于補(bǔ)強(qiáng)民主政治的失靈。公民共和主義則強(qiáng)調(diào)民主的品質(zhì)，他們認(rèn)為，法院的存在不只是保護(hù)少數(shù)群體的政治參與，更在于促進(jìn)、改善民主。民主應(yīng)該是可以用來(lái)追求自我實(shí)現(xiàn)或群體價(jià)值的共同思辨空間，并非由高高在上的法官以哲學(xué)家思維來(lái)教導(dǎo)人民的憲法價(jià)值。因此，在他們看來(lái)，法院在行使司法審查時(shí)應(yīng)保持克制，如果要介入，也應(yīng)當(dāng)以促進(jìn)、改善民主為依據(jù)。由此可見(jiàn)，程序論通過(guò)對(duì)主權(quán)的程序化理解，化解了“虛構(gòu)”的人民主權(quán)與人權(quán)之間的沖突。在司法審查中，法院對(duì)立法只進(jìn)行程序?qū)彶椋蛔⒁馄淞⒎ǔ绦蚴欠翊嬖阼Υ靡约澳芊癯浞值卮砣嗣?，因此，法院不?huì)通過(guò)其實(shí)體判斷來(lái)取代立法者的實(shí)體判斷，這樣一來(lái)法院的司法審查權(quán)不致受到民主的詰難。然而，程序論同樣存在無(wú)法克服的理論困境：在現(xiàn)實(shí)中，將實(shí)體價(jià)值完全從司法審查中剝離的做法是不可能的。從上述觀點(diǎn)可以看出，在涉及美國(guó)司法審查的正當(dāng)性問(wèn)題時(shí)，當(dāng)下學(xué)界爭(zhēng)論的并不是最高法院是否有權(quán)宣布與憲法相抵觸的法律無(wú)效，而是最高法院應(yīng)該如何行使司法審查權(quán)。對(duì)此，Rostow指出了真正的問(wèn)題所在，他認(rèn)為，司法審查權(quán)從一開(kāi)始便由法院行使，并且現(xiàn)在還在行使，同時(shí)已成為活的憲法的一個(gè)特色。盡管對(duì)司法至上及司法最終性的擔(dān)心仍然存在，但是司法審查的原則在民主政治生活中已被普遍接受，因此，持續(xù)的爭(zhēng)論并不是司法審查是否正當(dāng)?shù)膯?wèn)題，而是司法審查的特征和范圍。賴曼則指出，關(guān)于司法審查，“問(wèn)題并不在于最高法院是否有權(quán)判定立法的合憲性，而在于最高法院在行使這種權(quán)力時(shí)能否合法地超越憲法制定者對(duì)憲法的理解來(lái)確定憲法條文的意義?！庇纱丝梢?jiàn)，法院應(yīng)該在什么范圍內(nèi)行使司法審查權(quán)，這才是問(wèn)題的關(guān)鍵所在。托克維爾認(rèn)為，“美國(guó)所出現(xiàn)的問(wèn)題幾乎早晚都會(huì)變成一個(gè)司法問(wèn)題”，既然司法所涉及的范圍一直以來(lái)都如此寬泛，那么就沒(méi)有理由斷言司法審查不應(yīng)該讓原則影響政府的運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，這里所涉及的就是司法審查權(quán)的范圍和性質(zhì)。德沃金也認(rèn)為，現(xiàn)在的首要問(wèn)題不是最高法院享有什么權(quán)力，而是它應(yīng)如何行使其大權(quán)。所以，我們應(yīng)該關(guān)注的是，法院行使的司法審查在多大范圍內(nèi)是被允許的、正當(dāng)?shù)摹?/pre>




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《美國(guó)司法審查正當(dāng)性理論考察》為高校社科文庫(kù)之一。





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