美國司法審查正當性理論考察

內容概要

　　《美國司法審查正當性理論考察》：一直以來，美國司法審查的正當性問題都是美國學界所關注的焦點。在各種司法審查理論中，根據(jù)它們是從維護實體價值的角度出發(fā)還是從促進民主程序的角度出發(fā)，可將它們分為實體理論與程序理論兩大類。在司法審查的實體理論中，比克爾的“消極的美德”理論在美國學界產生了重要的影響。其中，桑斯坦的“司法最低限度主義”就是在比克爾理論的基礎上提出來的。在司法審查的程序理論中，伊利的“民主強化”理論最具有代表性。從美國的司法審查理論來看，學者們關于司法審查正當性的爭論并不聚焦于法院是否有權行使司法審查這一問題上，而是關注法院行使司法審查的特征和范圍。

作者簡介

陳紅梅，女，1971年生，湖南祁東人，法學博士?，F(xiàn)為湘潭大學法學院副教授、碩士研究生導師、中國法學會比較法學會理事、湖南省法學研究基地研究人員、湖南省法理學會秘書長。主要從事法理學的教學與科研工作。近年來，在《法商研究》、《法制與社會發(fā)展》等學術刊物發(fā)表文章近二十篇，承擔省部級以上課題若干。

書籍目錄

導論
　　一、研究的緣起
　　二、研究的現(xiàn)狀
　　三、本文的核心觀點和主要內容
　　四、本文的研究方法及創(chuàng)新之處
第一章　美國司法審查淵源
　第一節(jié)　美國司法審查的思想淵源
　　一、柯克：權力受制于理性
　　二、洛克：二權分立
　　三、孟德斯鳩：三權分立
　　四、漢密爾頓：分權與制衡
　第二節(jié)　美國司法審查的實踐淵源
　　一、北美殖民地時期的法律實踐
　　二、獨立后各州的法律實踐
　第三節(jié)　美國司法審查的法律淵源
　　一、普通法基礎
　　二、憲法依據(jù)
　　三、法律依據(jù)
　第四節(jié)　美國司法審查的里程碑事件：馬伯里訴麥迪遜案
　　一、馬歇爾的推理
　　二、馬伯里案的價值
　　三、馬伯里案的難題
第二章　美國司法審查的正當性問題
　第一節(jié)　美國司法審查的正當性難題
　　一、司法審查在理論上面臨的難題
　　二、司法審查實踐引發(fā)的爭議
　第二節(jié)　美國司法審查正當性的實體理論概述
　　一、實體理論的基本立場
　　二、實體理論的代表人物及主要觀點
　　三、實體理論的類型
　第三節(jié)　美國司法審查正當性的程序理論概述
　　一、程序理論的基本立場
　　二、程序理論的代表人物及主要觀點
第三章　美國司法審查正當性的實體理論（一）：比克爾消極的美德理論
　第一節(jié)　比克爾消極的美德理論概述
　　一、比克爾消極的美德理論要旨
　　二、比克爾消極的美德理論宗旨
　第二節(jié)　比克爾消極的美德理論之證立
　　一、最高法院具有的優(yōu)勢
　　二、最高法院對政治部門的尊重：與政治部門的對話
　　三、最高法院對原則與權宜之計的調和
　第三節(jié)　比克爾消極的美德理論之實踐
　　一、哲學基礎：審慎
　　二、具體策略：消極的美德
　第四節(jié)　比克爾消極的美德理論的意義及困境
　　一、意義
　　二、困境
第四章　美國司法審查正當性的實體理論（一）：桑斯坦的司法最低限度主義理論
第五章　美國司法審查正當性的程序理論：伊利的民主強化理論
結語
參考文獻
后記

章節(jié)摘錄

版權頁：二、程序理論的代表人物及主要觀點程序論陣營的學者主要有伊利和公民共和主義者等。其中，伊利是程序論的典型代表。他認為，要證明司法審查的正當性，就必須在解釋主義與非解釋主義這兩種重視憲法實體內容的選項之外，尋找第三條道路，也就是他所提倡的一種參與導向、代議補強式的司法審查理論。他認為，將司法審查定位在健全民主程序的運作上，不僅可以擺脫實體價值難以取得共識的困境，還可以為司法審查的民主正當性找到合理的依據(jù)。因此，在他的理論脈絡中，司法審查將以民主立法程序中的裁判角色融入整個代議民主體制當中，最高法院司法審查權的行使也將通過其程序參與導向、促進代表性強化而獲得證成。因此，在伊利看來，司法審查的目的在于確保政治過程的公平與開放②，而不應涉及實體價值的選擇。只有在代議制度失靈時，也就是代議決策之程序不值得信任時，法院才能介入并予以糾正。因此，司法審查的正當性在于補強民主政治的失靈。公民共和主義則強調民主的品質，他們認為，法院的存在不只是保護少數(shù)群體的政治參與，更在于促進、改善民主。民主應該是可以用來追求自我實現(xiàn)或群體價值的共同思辨空間，并非由高高在上的法官以哲學家思維來教導人民的憲法價值。因此，在他們看來，法院在行使司法審查時應保持克制，如果要介入，也應當以促進、改善民主為依據(jù)。由此可見，程序論通過對主權的程序化理解，化解了“虛構”的人民主權與人權之間的沖突。在司法審查中，法院對立法只進行程序審查，只注意其立法程序是否存在瑕疵以及能否充分地代表人民，因此，法院不會通過其實體判斷來取代立法者的實體判斷，這樣一來法院的司法審查權不致受到民主的詰難。然而，程序論同樣存在無法克服的理論困境：在現(xiàn)實中，將實體價值完全從司法審查中剝離的做法是不可能的。從上述觀點可以看出，在涉及美國司法審查的正當性問題時，當下學界爭論的并不是最高法院是否有權宣布與憲法相抵觸的法律無效，而是最高法院應該如何行使司法審查權。對此，Rostow指出了真正的問題所在，他認為，司法審查權從一開始便由法院行使，并且現(xiàn)在還在行使，同時已成為活的憲法的一個特色。盡管對司法至上及司法最終性的擔心仍然存在，但是司法審查的原則在民主政治生活中已被普遍接受，因此，持續(xù)的爭論并不是司法審查是否正當?shù)膯栴}，而是司法審查的特征和范圍。賴曼則指出，關于司法審查，“問題并不在于最高法院是否有權判定立法的合憲性，而在于最高法院在行使這種權力時能否合法地超越憲法制定者對憲法的理解來確定憲法條文的意義?！庇纱丝梢?，法院應該在什么范圍內行使司法審查權，這才是問題的關鍵所在。托克維爾認為，“美國所出現(xiàn)的問題幾乎早晚都會變成一個司法問題”，既然司法所涉及的范圍一直以來都如此寬泛，那么就沒有理由斷言司法審查不應該讓原則影響政府的運轉。因此，這里所涉及的就是司法審查權的范圍和性質。德沃金也認為，現(xiàn)在的首要問題不是最高法院享有什么權力，而是它應如何行使其大權。所以，我們應該關注的是，法院行使的司法審查在多大范圍內是被允許的、正當?shù)摹?/pre>




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《美國司法審查正當性理論考察》為高校社科文庫之一。





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