民事審判指導(dǎo)與參考

內(nèi)容概要

　　這本《民事審判指導(dǎo)與參考（2011年第4輯·總第48輯）》是“中國審判指導(dǎo)叢書”之一，全書收錄了“建筑行業(yè)勞動關(guān)系的確定及相關(guān)爭議的處理——兼論對建筑行業(yè)農(nóng)民工的法律保護”、“小額訴訟程序構(gòu)建問題研究”等內(nèi)容。

書籍目錄

【最新司法文件】 最高人民法院 關(guān)于依法妥善審理民間借貸糾紛案件促進經(jīng)濟發(fā)展 維護社會穩(wěn)定的通知 （2011年12月2日） 【民事訴訟程序?qū)ｎ}】 小額訴訟程序構(gòu)建問題研究 試論我國小額訴訟程序之構(gòu)建 環(huán)境民事公益訴訟的起訴主體 ——在“環(huán)境立法與可持續(xù)發(fā)展國際論壇”上的演講 【勞動法專題】 勞動合同法中競業(yè)限制制度若干問題探討 建筑行業(yè)勞動關(guān)系的確認(rèn)及相關(guān)爭議的處理 ——兼論對建筑行業(yè)農(nóng)民工的法律保護 【理論爭鳴】 同時履行抗辯權(quán)：重構(gòu)抑或自毀（上） 【指導(dǎo)性案例】 離婚案件不能忽視對當(dāng)事人雙方身份及是否 存在婚姻關(guān)系的審查 顧客放在超市自助儲物柜中的物品丟失，超 市應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任 發(fā)包人明知或故意追求借用他人資質(zhì)所簽訂 的合同的效力和發(fā)包人欠付工程款的利息 性質(zhì)及其處理 建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工 驗收合格，承包人是否有權(quán)選擇要求發(fā)包 人參照合同約定結(jié)算或者據(jù)實結(jié)算支付 工程價款 因航空公司“超售”機票行為導(dǎo)致航空旅客運 輸合同不能正常履行的法律責(zé)任 【最高人民法院案件解析】 當(dāng)事人雙方違約，一方為根本性違約，還應(yīng)承擔(dān)給對方 造成的實際損失 ——深圳市維也納酒店有限公司與麗江七星房地產(chǎn)開發(fā) 有限公司、麗江國際大酒店有限公司租賃 合同糾紛上訴案 雙方未進行最終結(jié)算，一方請求對部分爭議先行處理的不予支持 ——溫州市新業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與溫州市江濱路鹿 城段工程建設(shè)指揮部房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同 糾紛上訴案 再審中發(fā)現(xiàn)雙方當(dāng)事人已達(dá)成執(zhí)行和解協(xié)議并履行完畢應(yīng)如何處理 ——王同樂與樺南縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社借款糾紛再審案 人合是合伙關(guān)系的基礎(chǔ) ——李志健與霍松、劉偉慶、麥樹陵合伙糾紛再審案 合同解除以享有解除權(quán)一方的相關(guān)解除文件送達(dá)到相對方 之時作為開始發(fā)生法律效力的依據(jù) ——深圳富山寶實業(yè)有限公司、深圳市福星股份合作公司、 深圳市寶安區(qū)福永物業(yè)發(fā)展總公司、深圳市金安城投資 發(fā)展有限公司、深圳市大金利投資發(fā)展有限公司以及 深圳市海洋城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司合作開發(fā)房地產(chǎn) 合同糾紛上訴案 【地方法院案件解析】 為自己利益而代他人繳納稅款、罰款是否構(gòu)成無因管理 【熱點調(diào)研】 關(guān)于房地產(chǎn)調(diào)控政策與民事審判銜接的調(diào)研報告 關(guān)于物業(yè)服務(wù)糾紛案件相關(guān)法律問題的調(diào)研報告 【地方法院傳真】 浙江省高級人民法院 關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)合同糾紛案件適用法律若干問題的意見（試 （2011年10月17日） 江蘇省南通市中級人民法院 關(guān)于為規(guī)范和引導(dǎo)民間融資行為支持中小企業(yè)發(fā)展提供 司法保障的實施意見 （2011年11月11日） 【民事審判信箱】 以配偶與他人締結(jié)虛擬婚姻為由請求離婚損害賠償 不能得到支持 法院認(rèn)定合同未生效與無效有何區(qū)別 在一起交通事故中，受害人能否基于不同的法律關(guān)系向不同的 相對人分別提起訴訟要求賠償 保險代理人與用人單位之問的關(guān)系是否屬于勞動關(guān)系 外國破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)財產(chǎn)管理人能否作為當(dāng)事人在 中國參加訴訟 賠償權(quán)利人在依據(jù)人身損害賠償司法解釋第三十二條確定的 殘疾賠償金計算年限屆滿后仍然生存，能否繼續(xù)請求 賠償義務(wù)人支付殘疾賠償金

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   （一）關(guān)于三方法律關(guān)系的定性及責(zé)任主體的認(rèn)定 幾乎所有關(guān)于建筑施工企業(yè)、包工頭與農(nóng)民工之間的勞動爭議都指向一個核心問題，即三方法律關(guān)系究竟如何定位？ 第一種觀點認(rèn)為，建筑施工企業(yè)與包工頭之問為承攬關(guān)系，包工頭與農(nóng)民工之間為雇傭關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，而建筑施工企業(yè)與農(nóng)民工之間不存在雇傭關(guān)系或勞動關(guān)系。這一觀點秉承傳統(tǒng)的合同相對性理念，認(rèn)為建筑施工企業(yè)與包工頭之間只有承攬合同關(guān)系，故建筑施工企業(yè)與農(nóng)民工之間的從屬性被切斷，無法與農(nóng)民工形成直接的法律關(guān)系。農(nóng)民工的雇主只有包工頭，而由于包工頭不是勞動法上認(rèn)可的用人單位，因此雙方只能成立雇傭關(guān)系，不受勞動法的調(diào)整。包工頭僅需承擔(dān)雇傭關(guān)系下的勞務(wù)報酬給付責(zé)任和侵權(quán)賠償責(zé)任。 第二種觀點認(rèn)為，建筑施工企業(yè)與包工頭之間為承攬關(guān)系，農(nóng)民工與建筑施工企業(yè)①之間存在勞動關(guān)系。但這種觀點中，對于包工頭與農(nóng)民工之間的關(guān)系屬性，大多數(shù)判決予以回避，只有少數(shù)判決認(rèn)為屬于事實勞動關(guān)系。但從責(zé)任承擔(dān)方式看，可以推斷出司法實務(wù)界存在兩種不同看法：一種觀點是判令建筑施工企業(yè)直接承擔(dān)勞動法上的責(zé)任，這顯然是將建筑施工企業(yè)作為唯一的用人單位，而包工頭并非用人單位，故不需要對農(nóng)民工承擔(dān)法律責(zé)任。另一種觀點判令建筑施工企業(yè)與包工頭承擔(dān)連帶責(zé)任，這顯然是將建筑施工企業(yè)與包工頭視為共同雇主，但是由于包工頭并非勞動法上的合法用工主體，何以承擔(dān)勞動法上用人單位的責(zé)任？由于這些判決無法回答這一矛盾，故多避而不答。 （二）關(guān)于責(zé)任范圍與救濟方式 基于對法律關(guān)系定性的不同，直接影響到農(nóng)民工享有的權(quán)利范圍及尋求救濟的途徑，也導(dǎo)致雇主（用人單位）承擔(dān)法律責(zé)任范圍的差別。 1.關(guān)于工傷賠償責(zé)任。如果認(rèn)定包工頭與農(nóng)民工之問系雇傭關(guān)系，則農(nóng)民工只能依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）向包工頭主張雇主損害賠償。而認(rèn)定建筑施工企業(yè)、包工頭與農(nóng)民工系勞動關(guān)系，農(nóng)民工則可以依據(jù)《工傷保險條例》主張工傷保險賠償。二者處理程序不同，傷殘等級鑒定不同，歸責(zé)原則及賠償結(jié)果亦不同。 2.關(guān)于勞動報酬給付及相關(guān)賠償責(zé)任。在雇傭關(guān)系前提下，包工頭應(yīng)當(dāng)支付給農(nóng)民工的是合同約定的勞務(wù)報酬；而在勞動關(guān)系下，建筑施工企業(yè)、包工頭不僅要支付約定的勞務(wù)報酬，還不得違反勞動法規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、加班工資等規(guī)定。此外，不同的定性還影響到法律程序的選擇、訴訟時效的適用。從上述案例的判決看，不論是按照勞動關(guān)系還是雇傭關(guān)系認(rèn)定，均未計算加班工資，而只是按照合同約定或當(dāng)?shù)卦缕骄べY作為工資計算依據(jù)。 3.關(guān)于經(jīng)濟補償金、延期支付工資的賠償金、無固定期限勞動合同、社會保險費繳納等其他法律責(zé)任的承擔(dān)。雖然一些判決確認(rèn)建筑施工企業(yè)與農(nóng)民工成立勞動關(guān)系，但是并未因此支持農(nóng)民工提出的經(jīng)濟補償金、延期支付工資的賠償金、社會保險等勞動法上的權(quán)利主張。為何法院會作出這種疑似矛盾的裁判？廣州中院的一份判決或許可以為此作一注腳，該判決認(rèn)為：“客觀上，文春福的工種帶有很大的流動性和短期性?？v然電白建筑公司對文春福采用的‘授意包工頭管理’的用工形式不符合法律規(guī)定，但該種做法在建筑領(lǐng)域中依然廣泛存在并形成一定的不良慣例，文春福對這種約定俗成的做法也不可謂不清楚。在上述兩種因素的交相影響下，電白建筑公司難免產(chǎn)生無需支付工資的錯誤認(rèn)識，由于電白建筑公司的不當(dāng)管理更加加劇了此種錯誤認(rèn)識的形成，而這卻有別于其他惡意拖欠工資的情形，在這個問題上其主觀上并不存在重大過錯，法律法規(guī)中關(guān)于給付經(jīng)濟補償金及延期支付工資補償金的規(guī)定其宗旨原意是為了懲罰惡意欠薪的企業(yè)。故對本案中文春福要求電白建筑公司給付經(jīng)濟補償金、額外經(jīng)濟補償金、代通知金以及延期支付工資的補償金等請求不予支持?！边@一說理將法官在事實與政策的巨大落差之間的糾結(jié)與妥協(xié)暴露無遺。雖然勞動部門的行政規(guī)章三令五申建筑施工企業(yè)必須直接將工資按月發(fā)放給農(nóng)民工，并要遵守勞動法關(guān)于工資支付的各項規(guī)定。但由于現(xiàn)實中建筑行業(yè)是賣方市場，又是微利行業(yè)，建筑施工企業(yè)承攬工程競爭十分激烈，且行業(yè)利潤率只有2％左右，因此，建筑施工企業(yè)違法、違規(guī)現(xiàn)象普遍存在，而這些情況都決定了法官在確定建筑施工企業(yè)的法律責(zé)任和懲罰性賠償時，不得不考慮到市場的實際狀況、當(dāng)事人的交易習(xí)慣、心理預(yù)期以及實際承受能力等實際因素作出彈性的處理，而這種彈性的司法裁決也導(dǎo)致勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系、農(nóng)民工的權(quán)利范圍等問題進一步模糊化。

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