近代刑法思想史序說(shuō)

前言

　　本書(shū)作為對(duì)開(kāi)拓刑法思想史這一新的學(xué)術(shù)領(lǐng)域助以一臂之力的著作，是以再現(xiàn)費(fèi)爾巴哈（P.J.A.Feuebach，1775-1833）的具有歷史性地位的刑法思想中的歷史意義為目的。　　我認(rèn)為：思想史是以對(duì)因人類(lèi)的思考作用而產(chǎn)生的思想內(nèi)容進(jìn)行歷史性考察為目的的。如果思想產(chǎn)生于人類(lèi)思考的千差萬(wàn)別之中，那么，包羅了特定的歷史、具體的社會(huì)中的思想，對(duì)其加以概括性的考察則是一件至難之事。因此，在把這種概括性的考察作為一種崇高理想的同時(shí)，還必須參照特定的視野坐標(biāo)去限定思想史的考察對(duì)象。而且，還要不斷意識(shí)到它與特定的歷史、社會(huì)中的思想之具體關(guān)聯(lián)，經(jīng)常辨明這種歷史性思想內(nèi)在的歷史性局限，來(lái)對(duì)歷史性的思想進(jìn)行客觀的測(cè)度。此故，旨在再現(xiàn)這一歷史性思想的思想史就會(huì)受到歷史素材的約束。思想史的攻關(guān)研究必須在歷史素材的約束之下廣泛而深刻地追求思想的客觀性、歷史性的含義。那種立足于自己的思想，憑借非歷史性的解釋而展開(kāi)的獨(dú)斷的、現(xiàn)代的思想論、思想論性質(zhì)的學(xué)術(shù)史是不配使用思想史之名的①。在思想史這一學(xué)術(shù)領(lǐng)域中潛伏著許多困難。諸如伴隨歷史素材收集的困難、研究對(duì)象及方法難以確定的困難、在洞察歷史性思想之歷史性含義之際所要求的概括性視野等。盡管我可以預(yù)料到這些困難的存在，但為何仍然要朝著開(kāi)拓刑法思想史這一獨(dú)立的學(xué)術(shù)領(lǐng)域方向努力，其目的何在呢？

內(nèi)容概要

　　思想史是以對(duì)因人類(lèi)的思考作用而產(chǎn)生的思想內(nèi)容進(jìn)行歷史性考察為目的的。如果思想產(chǎn)生于人類(lèi)思考的千差萬(wàn)別之中，那么，包羅了特定的歷史、具體的社會(huì)中的思想，對(duì)其加以概括性的考察則是一件至難之事。因此，在把這種概括性的考察作為一種崇高理想的同時(shí)，還必須參照特定的視野坐標(biāo)去限定思想史的考察對(duì)象。而且，還要不斷意識(shí)到它與特定的歷史、社會(huì)中的思想之具體關(guān)聯(lián)，經(jīng)常辨明這種歷史性思想內(nèi)在的歷史性局限，來(lái)對(duì)歷史性的思想進(jìn)行客觀的測(cè)度。

書(shū)籍目錄

序言——刑法思想史的課題第一章 費(fèi)爾巴哈刑法思想中的邏輯第一節(jié) 費(fèi)爾巴哈刑法思想研究的構(gòu)成一、問(wèn)題的提出二、對(duì)費(fèi)爾巴哈刑法思想的階段性考察的必要性第二節(jié) 費(fèi)爾巴哈的基本構(gòu)想——《省察》序章第三節(jié) 市民刑罰概念的確立——威懾第三者、預(yù)防、對(duì)道德性原理的排斥一、刑罰和懲戒、治安、預(yù)防的嚴(yán)格區(qū)別（第一個(gè)邏輯構(gòu)建）二、市民刑罰概念和對(duì)道德刑罰的抵制（第二個(gè)邏輯構(gòu)建）三、市民刑罰概念的確立和心理強(qiáng)制說(shuō)（第三個(gè)邏輯構(gòu)建）第四節(jié) 刑罰法規(guī)中的法律威懾思想的確立——對(duì)不確定刑罰法規(guī)的排除一、作為絕對(duì)命令、法律刑罰法規(guī)（第一個(gè)邏輯構(gòu)建）二、確定刑罰法規(guī)的目的及其絕對(duì)性格（第二個(gè)邏輯構(gòu)建）三、確定刑罰法規(guī)中的威懾的意義（第三個(gè)邏輯構(gòu)建）四、刑罰法規(guī)中的當(dāng)為、法律的必然性以及法律的意義（第四個(gè)邏輯構(gòu)建）五、總結(jié)第二章 刑法思想的近代化與費(fèi)爾巴哈第一節(jié) 刑法思想近代化的意義一、問(wèn)題之所在二、近代刑法思想的展開(kāi)的概括性敘述三、費(fèi)爾巴哈以前的刑法思想和費(fèi)爾巴哈四、立法或思想家對(duì)刑法思想近代化的推動(dòng)力五、刑罰制度的人道主義化和刑法思想的近代化第二節(jié) 費(fèi)爾巴哈刑法思想近代化的意義一、問(wèn)題之所在二、警察國(guó)家性質(zhì)刑法思想中的非合理性、非形式性和理性法三、理性的法則和實(shí)定法規(guī)四、貝卡里亞的刑法思想和洪美爾的法律改裝論五、費(fèi)爾巴哈的刑罰法規(guī)解釋論中的法律的意義和法律的精神六、費(fèi)爾巴哈理論中的市民社會(huì)和外部自由七、費(fèi)爾巴哈的確定刑罰法規(guī)絕對(duì)思想之歷史意義八、作為最高原理的專(zhuān)斷恣意的排除、自由的原理第三章 費(fèi)爾巴哈刑法思想的歷史創(chuàng)造性第一節(jié) 費(fèi)爾巴哈刑法思想和黑格爾及李斯特一、黑格爾的自由和對(duì)心理強(qiáng)制說(shuō)的批判二、費(fèi)爾巴哈刑法思想中的自由、自由意志和心理強(qiáng)制說(shuō)三、克萊因的警察國(guó)家性質(zhì)的刑法思想和李斯特第二節(jié) 費(fèi)爾巴哈刑法思想的支配和當(dāng)代的刑法理論一、費(fèi)爾巴哈對(duì)同時(shí)代人的刑法思想的批判及其歷史創(chuàng)造性二、《省察》之后的費(fèi)爾巴哈刑法理論和法律絕對(duì)的思想三、對(duì)專(zhuān)制的抨擊和對(duì)自由的謳歌

章節(jié)摘錄

　　最能夠明確顯示這一情況的就是在預(yù)防說(shuō)中的情形。立法者能夠在立法之際作出決定的，只是關(guān)于行為的種類(lèi)而已?！瓕?duì)于刑事立法者而言，作為刑罰，要對(duì)無(wú)限多樣的犯罪規(guī)定出相應(yīng)的防衛(wèi)手段，在客觀上是不可能的?！虼耍艚o立法者的，除了按照專(zhuān)門(mén)的類(lèi)概念或種概念去測(cè)量行為危險(xiǎn)性中的量，而不會(huì)考慮行為的個(gè)別性特殊現(xiàn)象，僅針對(duì)類(lèi)概念或種概念去規(guī)定防衛(wèi)的手段之外，別無(wú)選擇。而且，人們也會(huì)這樣主張的吧。刑罰是針對(duì)一定的犯罪者的防衛(wèi)手段，而不得是除此之外的任何東西。因此，在這種防衛(wèi)手段中，就需要考量個(gè)別場(chǎng)合中的危險(xiǎn)的具體程度，這種想法并非不當(dāng)。不用說(shuō)，正如刑罰法規(guī)是按照立法者考慮而設(shè)立的一般性規(guī)定，正如處于痛苦和權(quán)利侵害完全相適應(yīng)的正確關(guān)系那樣，它是針對(duì)特定種類(lèi)的權(quán)利侵害來(lái)規(guī)定刑罰的痛苦的。但是，在具體事例的場(chǎng)合，也無(wú)論如何都需要有諸如立法者或沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到，或無(wú)法預(yù)見(jiàn)到的情況那樣的特別規(guī)定。亦即，給外在行為提供根據(jù)的特別規(guī)定，或給作為行為源泉的主觀性原由的特別規(guī)定，或把各種犯罪中的國(guó)家的偶然性狀況作為緣由的特別規(guī)定，這樣的規(guī)定有時(shí)都是必要的?！虼?，危險(xiǎn)的程度和數(shù)量只要在那種具體規(guī)定了的場(chǎng)合，都應(yīng)按照其具體規(guī)定來(lái)進(jìn)行判斷，然而，即使在這種場(chǎng)合，刑罰法規(guī)也只不過(guò)僅能適用于法律所規(guī)定的防衛(wèi)手段符合其危險(xiǎn)程度的場(chǎng)合而已⑦?！　⊥鲜鲱A(yù)防說(shuō)的場(chǎng)合一樣，把市民的刑罰理解為道德的報(bào)應(yīng)，把市民的刑罰和道德的刑罰相混淆的理論也把刑罰法規(guī)當(dāng)做只是附加條件的命令來(lái)理解，這就絕不能說(shuō)是一種斷言命題了。因此，如果按照他們的理論，所謂刑罰法規(guī)的適用和正當(dāng)性，就要受到超越法律本身的上位判斷的左右，就要通過(guò)這種上位判斷和刑法的各種原理的比較來(lái)確定。而且，個(gè)別的具體情況和刑法原理的比較就會(huì)被作為一個(gè)問(wèn)題來(lái)探討。 　　……

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