書證收集與程序保障

前言

　　《書證收集與程序保障：以當(dāng)事人證明權(quán)的實現(xiàn)為中心》一書，是張友好博士在其同名博士學(xué)位論文基礎(chǔ)上修改完成的。全書針對書證收集這么一個細小的環(huán)節(jié)大做文章，可謂“小題大做”。我一向欽佩那些能夠做到“以小見大”的學(xué)者，所以，友好博士邀請我這個外行為其新作作序，也就不揣冒昧，欣然應(yīng)允，當(dāng)然，更深感榮幸?！　∮浀?000年《中外法學(xué)》第1期曾發(fā)表了劉南平先生的《法學(xué)博士論文的“骨髓”和“皮囊”》一文，指出我國法學(xué)博士論文寫作中存在的一個較為普遍的問題，即選題較大并缺少命題，多數(shù)是由概念、特征、比較等構(gòu)成的教科書

內(nèi)容概要

　　《書證收集與程序保障：以當(dāng)事人證明權(quán)的實現(xiàn)為中心》以當(dāng)事人證明權(quán)的實現(xiàn)為中心，系統(tǒng)闡述了書證收集在民事訴訟歷史沿革中的三種理想模式以及相關(guān)制度運行的國際趨勢，實證調(diào)研了我國書證收集的現(xiàn)狀，總結(jié)并分析了我國書證收集制度中存在的當(dāng)事人舉證責(zé)任強化與取證權(quán)利的虛置、法官擁有強大的調(diào)查取證的權(quán)力與動力不足的錯位、律師取證手段的單一與乏力以及私人取證的市場需求旺盛與制度供給不足的緊張四類矛盾及其成因，提出應(yīng)遵行“從技術(shù)到制度”的“相對合理主義”的思路，在現(xiàn)行證據(jù)調(diào)查令的基礎(chǔ)上，通過汲取書證開示和文書提出命令等制度程序保障的理論內(nèi)涵，配合我國當(dāng)前的證據(jù)交換制度，以提升當(dāng)事人事證收集能力為要旨，并有效衡平相對人的特權(quán)保護，來構(gòu)建“權(quán)利主導(dǎo)”型文書收集制度。

作者簡介

　　張友好，男，安徽壽縣人。2004年畢業(yè)于西北政法大學(xué)法律史專業(yè)，獲法學(xué)碩士學(xué)位。2007年畢業(yè)于四川大學(xué)訴訟法專業(yè)，獲法學(xué)博士學(xué)位。在《法律科學(xué)》、《法商研究》等刊物上發(fā)表學(xué)術(shù)論文二十余篇，其中多篇被人大復(fù)印資料轉(zhuǎn)載。并獲首屆全國訴訟法學(xué)中青年優(yōu)秀科研成果三等獎和第三屆陳光中訴訟法學(xué)獎?，F(xiàn)為華南理工大學(xué)法學(xué)院、知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院教師，廣東地方法制研究中心研究人員。

書籍目錄

序?qū)д撘?、選題背景及寫作進路二、關(guān)于證據(jù)收集與證據(jù)調(diào)查的思辨三、為什么是書證（documents）第一章 模式選擇及其理論基礎(chǔ)一、權(quán)力主導(dǎo)模式（一）糾問式訴訟（二）馬錫五審判方式（三）蘇維埃民事訴訟二、義務(wù)主導(dǎo)模式（一）思想淵源（二）功能評價三、權(quán)利主導(dǎo)模式（一）理論框架（二）權(quán)利主導(dǎo)模式之架構(gòu)第二章 文書提出之制度運行一、文書提出之范圍（一）引用文書（citeddocuments）（二）交付或閱覽文書（deliverable／inspectabledocuments）（三）利益文書（benefitdocuments）（四）法律關(guān)系文書（legal-relationshipdocuments）（五）與訴訟標的相關(guān)（relevanttothesubjectmatter）或與主張一防御相關(guān)（relevanttotheclaim0rdefense）之文書二、一般義務(wù)抑或限定義務(wù)（一）日本法上之一般化趨勢（二）我國臺灣地區(qū)法上之爭議（三）德國法上之?dāng)U張態(tài)勢（四）美國法上之限縮態(tài)勢三、文書提出之特定（一）文書特定之功能（二）文書特定之內(nèi)容（三）文書特定之審查四、文書特定義務(wù)之緩和（一）法院之闡明（二）當(dāng)事人之詢問（三）文書特定義務(wù)之減輕（四）文書持有人之協(xié)力第三章 文書提出之秘密保護一、隱私或業(yè)務(wù)秘密之豁免（一）立法論上的分歧（二）解釋論上的考察（三）范圍設(shè)定原則二、公務(wù)秘密之豁免（一）日本法上之爭議與變遷（二）我國臺灣地區(qū)之處理三、工作成果（Work-product）提出之例外（一）歷史變遷（二）價值考量（三）構(gòu)成及其類型（四）提出標準（五）豁免之放棄（六）與律師一當(dāng)事人特權(quán)比較四、自用文書（self-usedocuments）提出之例外（一）功能選擇（二）新舊法律關(guān)于自用文書內(nèi)涵之論爭（三）自用文書之判斷——以銀行貸款評議書為例（四）自用文書之構(gòu)成（五）自用文書與工作成果比較五、文書秘密之保護程序（一）保護令（protecliveorders）（二）秘密審查（incamera）（三）文書之部分提出第四章 文書提出之程序保障一、拒不提出文書之制裁（一）制裁之手段（二）制裁之性質(zhì)（三）制裁之要件（四）制裁之審查二、妨礙文書提出之處理（一）前提要件：保存義務(wù)之存在（二）功能目標：受損權(quán)利之回復(fù)（三）民事程序法上之制裁（四）民事實體法上之獨立侵權(quán)之訴（independenttortaction）三、摸索證明之禁止（一）內(nèi)涵及類型（二）摸索證明之有關(guān)實踐（三）摸索證明之原則性禁止考量（四）摸索證明之例外性允許考量四、違法收集之處理（一）法律源起：歷史文本中的解讀（二）正當(dāng)性基礎(chǔ)：一種理論上的闡釋（三）排除與否：解釋論上之變遷（四）裁量排除及其考量要素第五章 我國文書收集制度之現(xiàn)狀考察一、歷史與現(xiàn)狀：法律文本的解讀（一）民事訴訟法頒行以前——權(quán)力主導(dǎo)模式的確立（二）訴訟法頒布以后至證據(jù)規(guī)定頒布以前——義務(wù)主導(dǎo)模式的異化（三）證據(jù)規(guī)定頒布以來——權(quán)利主導(dǎo)模式之權(quán)利不足二、問題所在：我國書證收集制度之實證調(diào)查（一）案卷調(diào)查統(tǒng)計（二）問卷調(diào)查與重點訪談三、個案特寫：“王洪年案”的訴說（一）案情概述（二）問題追問（三）診對了病，卻開錯了方第六章 權(quán)利主導(dǎo)的書證收集制度之建構(gòu)——以民事證據(jù)調(diào)查令為基礎(chǔ)的完善一、四對矛盾二、三重路徑三、現(xiàn)實選擇（一）權(quán)利之賦予（二）調(diào)查令之性質(zhì)（三）義務(wù)之范圍（四）申請要件及其緩和（五）調(diào)查對象（六）提出例外及秘密保護（七）內(nèi)在障礙之排除——違法實施之制裁（八）外在障礙之排除——調(diào)查妨礙之處理附錄主要參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　然而，對于這種解釋，未免有些過于狹窄：一方面，許多有利于雙方當(dāng)事人攻擊和防御的文書，因此都被排斥在可以開示之外而難以獲得，尤其是那些一開始就由一方當(dāng)事人所作成和持有的文書。這樣設(shè)置文書提出命令的旨在保障當(dāng)事人武器平等并促進訴訟等目標就難以實現(xiàn)。另一方面，一方當(dāng)事人在制作文書時的真實意圖應(yīng)如何去識別也是個問題，他究竟是為了何種利益、為了何人的利益，由于處于制作人的主觀世界而難以判斷，因而，必須將其外化，在經(jīng)驗法則領(lǐng)域內(nèi)，通過其可能會產(chǎn)生的客觀效果來加以評估?；诖?，也有學(xué)者認為，文書之制作人，無須主觀地為舉證人為證據(jù)之意思，只須客觀地有為舉證人記載法律上必要事實之意思已足。例如舉證人得為自己之利益請求提出第三人所作之契約，舉證人自己為受遺贈人或遺囑執(zhí)行人之遺囑書，與自己締約之對方代理人之委任書是也。　　3.客觀效果　　近代以來，受社會的民事訴訟觀的影響，并由于諸如環(huán)境污染、醫(yī)療糾紛和產(chǎn)品責(zé)任等現(xiàn)代型訴訟所形成之證據(jù)偏在構(gòu)造。因此，為最大可能地恢復(fù)當(dāng)事人之間的實質(zhì)的平等，乃增設(shè)文書提出命令，如利益文書之范圍過狹，將有礙于其這一目的之實現(xiàn)，故在解釋論上，傾向于將利益文書作擴大解釋，以增加當(dāng)事人文書提出命令之利用機會，其擴張途徑主要通過以下幾種：　　第一，利益文書不僅為以直接證明舉證人之實體法上的權(quán)利、權(quán)限或以建立其基礎(chǔ)為目的而制作的文書，有助于解明爭點，即間接有助于舉證人之權(quán)利或權(quán)限效果之文書也應(yīng)被包括在內(nèi)。 　　……

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