認知量刑規(guī)范化

內(nèi)容概要

　　法學在失敗中所失去的，總會由進步來加以補償?！墩J知量刑規(guī)范化》的基本研究思路是：在制度視野中，人們判斷量刑是否公正、有效，除了看法官素質(zhì)外，更主要是看量刑規(guī)范是否健全，離開量刑規(guī)范，任何量刑實踐都有走偏的風險。因此，應盡可能真實地再現(xiàn)量刑規(guī)范化的基本原理與實施機制，盡可能地以翔實準確的資料去研究量刑規(guī)范化中的制度模式，由此建構(gòu)出科學、合理的量刑規(guī)范化的內(nèi)容體系，以求我們在探尋量刑規(guī)范化的制度績效方面能有所突破。有鑒于此，全書共分為十五章，分別探討了認知量刑規(guī)范化、量刑規(guī)律、量刑模式、量刑基準、量刑比例等內(nèi)容。

書籍目錄

內(nèi)容提要/001第一章 認知量刑規(guī)范化/001一、量刑規(guī)范化的概念/002二、量刑規(guī)范化的理念/009三、量刑規(guī)范化的原則/014四、量刑規(guī)范化的維度/018五、量刑規(guī)范化的實施/020第二章 量刑標準/025一、統(tǒng)一化與個別化：量刑標準的兩大論域/026二、對立與統(tǒng)一：量刑標準的辯證邏輯/029三、還原與升華：量刑標準的理性確立/034四、對國內(nèi)量刑標準改革的功過評價/039第三章 量刑規(guī)律/044一、認知：解釋量刑規(guī)律的基本程式/045二、詮釋：論證量刑規(guī)律的兩個視閾/050三、激活：實現(xiàn)量刑規(guī)律的初步規(guī)劃/058第四章 量刑模式/068第一節(jié) 量刑模式的宏觀分析/068一、更新與超越的走勢：量刑模式的兩個最新動向/069二、變與不變的隱曲：不同量刑模式的效應分析/074三、入門與固化的設想：規(guī)范量刑的制度性建構(gòu)/080第二節(jié) 量刑模式的微觀分析/088一、確立抽象個罪的量刑基準/088二、確立具體個罪的基準刑/093三、計算擬定的宣告刑/095四、修正擬定的宣告刑/098第五章 量刑基準/101第一節(jié) 量刑基準概述/101一、量刑基準的界定/102二、量刑基準的確立/105三、量刑基準的規(guī)范/112第二節(jié) 論量刑基準是一種確立程式/117一、應如何理性地定位量刑基準的概念/118二、“平均刑量說”中存在的問題分析/124三、量刑基準在規(guī)范上是一種確立程式/127第三節(jié) 量刑基準的原理法則與計算程式/132一、量刑基準的原理法則/133二、量刑基準的確立程式廠137三、常見罪名的量刑基準/143第六章 基準刑/148一、基準刑的界定/149二、基準刑的功能/153三、基準刑的實踐/156第七章 量刑比例/163第一節(jié) 為量刑比例辯護/163一、量刑比例的提出：基層實踐的例示/164二、量刑比例的定位：概念框架的解讀/166三、量刑比例的論證：技術(shù)理性的重現(xiàn)/168四、量刑比例的確立：一個理論的程式/172第二節(jié) 量刑比例的基本問題/177一、量刑比例：一個內(nèi)在規(guī)定性論證/178二、量刑比例：秩序建構(gòu)中的理論邏輯/185三、量刑比例：秩序建構(gòu)中的實踐求證/191四、量刑比例：為司法公正保駕護航/197第八章 量刑程序/205一、量刑程序的理論基礎/206二、量刑程序的價值構(gòu)造/209三、量刑程序的模式選擇/213四、量刑程序的制度建構(gòu)/217五、量刑程序的證據(jù)規(guī)則/220第九章 量刑建議/225一、概念與特征：量刑建議的本體屬性/226二、實體與程序：量刑建議的價值分析/231三、演進與問題：量刑建議的中國實踐/237四、展望與圖景：量刑建議的制度建構(gòu)/240第十章 量刑辯護/249一、量刑辯護的界定/250二、量刑辯護的功能/253三、量刑辯護的實踐/257四、量刑辯護的規(guī)范/263第十一章 量刑聽證/266一、量刑聽證的理性界說/267二、量刑聽證的價值分析/270三、量刑聽證的現(xiàn)實境遇/276四、量刑聽證的制度建構(gòu)/279第十二章 量刑監(jiān)督/287一、量刑監(jiān)督的概念厘定/288二、量刑監(jiān)督的功能分析/291三、量刑監(jiān)督的中國實踐/295四、量刑監(jiān)督的制度建構(gòu)/299第十三章 量刑人格化/306一、刑罰正義：量刑人格化的價值基礎/307二、人格調(diào)查：量刑人格化的實踐求證/312三、量刑聽證：量刑人格化的制度訴求/316第十四章 量刑激勵機制/321一、量刑激勵機制的提出/321二、量刑激勵機制的功能/325三、量刑激勵機制的實現(xiàn)/327第十五章 刑事司法績效評估/332一、刑事司法績效評估的提出/333二、刑事司法績效評估的構(gòu)建/338三、刑事司法績效評估的實施/345主要參考文獻/350后記/364

章節(jié)摘錄

一、選題的價值　　與和諧社會同行，我們已經(jīng)前行在刑事法治的路上。在推行刑事法治的過程中，量刑公正的重要性已成全球共識。國外學者更加重視量刑的規(guī)范化研究，在他們看來，量刑也是一個社會的“游戲”規(guī)則，是為了決定人們的相互關(guān)系而設定的一系列制約。為此，他們試圖建立一個系統(tǒng)的、科學的、有效的量刑規(guī)范，旨在提出一些富有價值內(nèi)涵的量刑制度，然后根據(jù)量刑規(guī)范證明量刑實踐的有效性、合法性和公正性。他們的理論對量刑規(guī)范化研究有著重要的啟發(fā)意義，為本書的研究提供了一個很有價值的思路。但是，他們都集中精力于和犯罪理論的完全制度假設對話，而沒有從一體化的視角對量刑規(guī)范化問題進行系統(tǒng)化研究，以致他們所提出的絕對量刑規(guī)范化模式遭到了司法實踐的拋棄， 《美國量刑指南》在司法實踐中的命運即是明證。而國內(nèi)當前的量刑制度研究成果，更多的是從量刑與定罪、量刑與司法的關(guān)系等角度展開的，因缺乏從“規(guī)范化”這一視角進行系統(tǒng)的制度研究，而顯得矛盾重重，這一現(xiàn)狀反過來又阻礙了量刑規(guī)范的制度績效的發(fā)揮。因此，量刑規(guī)范化研究對中國刑法學界來說還是一個全新的、迫切的問題領域。　　從早發(fā)型量刑規(guī)范化實踐的教訓看，量刑規(guī)范化只能是一種相對的規(guī)范化，不能抹殺法官的自由裁量權(quán)。從當前我國刑法實踐的總體狀況看，刑事立法增長速度較快，刑事政策也審時度勢，由“嚴打”轉(zhuǎn)向“寬嚴相濟”，但總體上犯罪控制效益不佳，人權(quán)保障程度不高，其重要原因之一就是我們長期以來比較重視定罪規(guī)范的建設，輕視甚至是忽視了量刑規(guī)范的建設，以致出現(xiàn)了冤假錯案越來越少，但量刑畸輕畸重愈加嚴重的局面，這就既破壞了刑法權(quán)威，又喪失了司法形象。正是基于這種現(xiàn)狀，最高人民法院已經(jīng)把制定《人民法院量刑指導意見(試行)》、《人民法院量刑程序指導意見(試行)》作為《人民法院第三個五年改革綱要》的重要內(nèi)容，并于2010年制定和頒布了上述司法解釋。由此，量刑規(guī)范化研究必將成為揭示刑事法治和司法改革性質(zhì)的一個學術(shù)生長點?！　W術(shù)是發(fā)展的，發(fā)展需要超越。實現(xiàn)量刑公正，重視量刑規(guī)范化研究與建設，不僅要以符合我國現(xiàn)階段的建設和諧社會、法治社會的理念為指導，而且取決于以此建構(gòu)起來的量刑制度能否有效地貫徹落實，如何有效地貫徹落實，以及能否在實施中發(fā)揮制度績效。同時，量刑規(guī)范化研究本身就意義深遠、過程復雜，其現(xiàn)實面、理論面、意義面和復雜面，都需要我們以制度為中介去思考、發(fā)現(xiàn)與建構(gòu)。因此，本書的研究不僅具有重要的理論意義，而且具有重大的現(xiàn)實意義?！　《?、研究的內(nèi)容　　法學在失敗中所失去的，總會由進步來加以補償。本書的基本研究思路是：在制度視野中，人們判斷量刑是否公正、有效，除了看法官素質(zhì)外，更主要是看量刑規(guī)范是否健全，離開量刑規(guī)范，任何量刑實踐都有走偏的風險。因此，應盡可能真實地再現(xiàn)量刑規(guī)范化的基本原理與實施機制，盡可能地以翔實準確的資料去研究量刑規(guī)范化中的制度模式，由此建構(gòu)出科學、合理的量刑規(guī)范化的內(nèi)容體系，以求我們在探尋量刑規(guī)范化的制度績效方面能有所突破。有鑒于此，全書共分為十五章，分別探討了如下問題：　　第一章，認知量刑規(guī)范化。本部分認為，作為糾正量刑失衡現(xiàn)象、維護刑事法治的理性選擇，量刑規(guī)范化是以相對確定的實體性與程序性量刑規(guī)范為法官量刑提供明確的、規(guī)范的量刑依據(jù)，以約束多余的法官自由裁量權(quán)和實現(xiàn)量刑公正。而要建構(gòu)和實現(xiàn)量刑規(guī)范化，目前我國的量刑制度改革則必須以公正、和諧、效率和人權(quán)理念為基礎，遵循合法性、合理性與可操作性原則，深刻關(guān)注量刑規(guī)范化的理論、規(guī)范和實施等基本維度，并從實施的路向、力度和策略三個方面力促量刑規(guī)范化的實施?！　〉诙?，量刑標準。本部分認為，量刑統(tǒng)一化與個別化作為量刑標準確立中的兩大視閾，始終是量刑標準選擇中繞不過去的主題。二者既相互對立，又相互統(tǒng)一，在刑罰目的的基礎上，量刑統(tǒng)一化和個別化成為了量刑標準中的“一體兩翼”，兩者皆不可偏廢。無論是量刑統(tǒng)一化，抑或量刑個別化，只要運用得當，都是實現(xiàn)量刑正義的有效保障，并無在特定時代背景下給予片面強調(diào)的必要。就量刑標準的理性選擇而言，應當堅決反對量刑標準的僵化和量刑標準的無序，走向量刑標準的折中?！　〉谌拢啃桃?guī)律。本部分認為，量刑規(guī)律乃是犯罪的危害量與刑罰量交換的基本規(guī)律，即在量刑中應判處的刑罰量取決于犯罪的危害量，量刑必須按照“等量交換”的原則進行。其中，宣告刑圍繞基準刑上下浮動正是量刑規(guī)律在量刑實踐中發(fā)揮作用的具體表現(xiàn)形式，而量刑規(guī)律的實現(xiàn)又依賴于以下被細化的量刑步驟：以抽象個罪的基本危害量為依據(jù)確立量刑基準；以量刑基準為基礎確立具體個罪的基準刑；提取量刑要素并得出其最終的量刑比例；以量刑比例為工具計算出擬定宣告刑；以法官自由裁量權(quán)合理修正擬定宣告刑并得出最終的宣告刑。　　第四章，量刑模式。本部分認為，宏觀層面的量刑模式關(guān)涉經(jīng)驗量刑、電腦量刑和規(guī)范量刑三種模式。就目前我國量刑制度的現(xiàn)實和未來而言，無論是采用經(jīng)驗量刑，抑或采用電腦量刑，都無法克服量刑實踐中所遭遇的種種困境和危機，因為在量刑公正實現(xiàn)的過程中，量刑模式作為量刑的合法性與有效性的體現(xiàn)和保障，必須借助于有效的量刑規(guī)范保障其實現(xiàn)，并使其成為能對量刑主體形成有效制約的制度常態(tài)，以約束法官的白命不凡和克服量刑機械帶來的弊端，為量刑公正探索未來。　　微觀層面的量刑模式就是在司法實．踐基礎上所作的理論總結(jié)，而不是單純地依據(jù)法學理論進行的邏輯歸納。因此量刑模式不僅是量刑主體的思維方法，而且是根據(jù)量刑規(guī)范所形成的一種客觀存在——量刑步驟。其內(nèi)容為：先以量刑規(guī)范形式確立抽象個罪的量刑基準，后以量刑基準為基礎確立具體個罪的基準刑，再綜合評定量刑情節(jié)對基準刑的影響后以量刑比例為計算工具得出擬定宣告刑，最后法官以自由裁量權(quán)合理修正擬定宣告刑得出最終的宣告刑?！　〉谖逭?，量刑基準。本部分認為，在量刑規(guī)范化的實現(xiàn)過程中，量刑基準取得了量刑基底意義。它是以抽象個罪在犯罪既遂形態(tài)或法定刑升格情況下，排除量刑情節(jié)影響下的社會危害量所對應的刑罰幅度。量刑基準與基準刑不可同日而語。就量刑基準的確立方法而言，應在量刑要素類型化的基礎上，區(qū)分基本的量刑基準和加重的量刑基準，并以一種程式的形式來表現(xiàn)，即確定出量刑基準的起點，然后根據(jù)一定的程式，相應地增加其刑期。因此量刑基準從直觀上就表現(xiàn)為某種計算程式?！　〉诹拢鶞市?。本部分認為，基準刑的確立與運用是量刑公正實現(xiàn)的必然要求。與量刑基準不同的是，它是以具體個罪為對象，依據(jù)量刑基準確立的計算程式計算出來的刑種或刑度。因基準刑具有調(diào)節(jié)、限制和補充功能，從而能為法官自由裁量構(gòu)筑一道最起碼的柵欄，以實現(xiàn)量刑公正。而先確立量刑基準，再確立基準刑，之后確定擬定宣告刑，并以法官自由裁量權(quán)修正擬定的宣告刑，則是實踐基準刑的題中應有之義，現(xiàn)實地發(fā)揮這一題中應有之義于我國量刑公正實現(xiàn)的意義重大?！　〉谄哒?，量刑比例。本部分認為，量刑比例是表明單個抽象的量刑要素對基準刑的影響量的比率，通常以百分比表示，它是解決我國量刑失衡問題的根本出路。經(jīng)由量刑規(guī)范的提升，量刑比例就可以為量刑公正的實現(xiàn)增添砝碼，并由此引申出量刑比例的秩序結(jié)構(gòu)：它在類型上有浮動制和固定制之分，在根據(jù)上應以危害性或危險性為基準。對法官自由裁量的限制，正是量刑比例變身的服飾，這是量刑公正實現(xiàn)的題中應有之義。因此從一開始，該新規(guī)則的萌芽就是在為司法公正保駕護航?！　〉诎苏?，量刑程序。本部分認為，量刑程序作為一種獨立程序，有其自身的理論基礎和價值構(gòu)造。它以英國普通法上的“自然正義”以及美國憲法中的“正當法律程序”為法律淵源，而在英美法系國家風行至今，經(jīng)久不衰。中國應在合理借鑒國外成功經(jīng)驗的基礎上，建構(gòu)出獨具特色和符合國情的量刑程序。其中，在刑事審判中實行定罪階段和量刑階段的分離，從技術(shù)與制度上制定量刑的程序規(guī)則，從舉證和責任上來完善量刑的證據(jù)規(guī)則，就是目前中國建構(gòu)量刑程序要補的“功課”?！　〉诰耪拢啃探ㄗh。本部分認為，量刑建議是指控方根據(jù)案件的基本事實以及從重量刑情節(jié)所反映出來的社會危害性，結(jié)合刑法及刑法解釋的規(guī)定，提出的有關(guān)對被告人量刑結(jié)果的指控。其作用在于在庭審中塑造出一種“控方提出量刑建議、辯方展開量刑辯護、法官居中裁量刑罰”的“分包制”量刑模式。這不僅是量刑監(jiān)督的重要體現(xiàn)，而且是實現(xiàn)量刑公正的重要砝碼。鑒于中國量刑建議實踐還存在著嚴重的擺設化、混亂化和隨意化現(xiàn)象，應從制度層面上強化與細化量刑建議規(guī)范?！　〉谑拢啃剔q護。本部分認為，作為司法活動，量刑辯護是量刑程序的重要內(nèi)容，即辯方對控方重處量刑的反駁、輕處量刑情節(jié)的舉證和輕處量刑意見的呈現(xiàn)，具有重要的糾偏、保障和調(diào)節(jié)功能。其中，定罪辯護與量刑辯護分離，控方建議與辯方辯護并軌，求法與求情策略并用，是實踐量刑辯護的三大命題。因此，應以解釋性量刑規(guī)范規(guī)定量刑辯護制度，以指導性量刑規(guī)范細化量刑辯護制度?！　〉谑徽?，量刑聽證。本部分認為，重大疑難案件、緩刑案件和未成年人案件的量刑的最高境界，莫過于進行量刑聽證。量刑聽證是法官以聽證會的形式邀請量刑關(guān)聯(lián)人發(fā)表對具體個罪的量刑意見，并進行充分辯論的一種特別程序，目的在于強化量刑的社會效果，實現(xiàn)刑罰的個別化。因其具有極其重要的實體和程序價值，而應當成為中國量刑制度改革中的制度選擇。其中，規(guī)范量刑聽證的原則規(guī)則、明確量刑聽證的適用范圍和建構(gòu)量刑聽證的程序規(guī)則，就是這種制度選擇中的重中之重?！　〉谑?，量刑監(jiān)督。本部分認為，量刑監(jiān)督是指檢察院對法院的量刑活動所進行的監(jiān)督，目的在于確保法院客觀、公正地量刑。在量刑監(jiān)督理論之下，傳統(tǒng)刑事司法監(jiān)督中的那種“重定罪監(jiān)督，輕量刑監(jiān)督”，“重事后監(jiān)督，輕事中監(jiān)督”，以及量刑監(jiān)督缺乏實體標準的狀況必須改變。其中，量刑監(jiān)督和定罪監(jiān)督并重，事中監(jiān)督和事后監(jiān)督并用，建構(gòu)量刑建議制度和刑事抗訴事由，以及明確量刑監(jiān)督的法律后果和實體標準，就是強化量刑監(jiān)督的應有之義，于量刑公正：實現(xiàn)．的蒽義重大。　　第十三章，量刑人格化。本部分認為，量刑人格化以刑罰正義為價值基礎，在兩大法系國家有著廣泛的實踐基礎，從而成為刑罰個別化實施的基本路徑。其中，量刑人格調(diào)查就是實現(xiàn)量刑人格化的一次勇敢行動，不僅有利于實現(xiàn)量刑的社會效果，而且是實現(xiàn)量刑公正的重要砝碼，這是量刑人格化的一次實踐求證。而量刑聽證不僅是量刑科學化、民主化的直接體現(xiàn)，具有重要的程序價值，而且是實現(xiàn)刑罰目的、刑罰正義的有效舉措，具有重要的實體價值，這構(gòu)成了量刑人格化的制度保障。 　　第十四章，量刑激勵機制。本部分認為，在構(gòu)建和諧社會的背景下，如何建構(gòu)與完善量刑激勵機制，應成為刑法學的重要研究課題之～。而且，現(xiàn)代量刑制度創(chuàng)設與制度變遷，亦不同程度地體現(xiàn)著立法者刻意建構(gòu)和司法者積極實踐量刑激勵機制的意向。但是，量刑激勵機制問題一直未能引起刑法學界的應有興趣。眾所周知，在寬嚴相濟刑事政策提出以后，我國目前的量刑制度面臨諸多挑戰(zhàn)。其中，如何使量刑發(fā)揮最佳的社會效果，從而為經(jīng)濟、社會發(fā)展保駕護航，已然成為中國學者必須承擔的學術(shù)使命之一?！　〉谑逭?，刑事司法績效評估。本部分認為，績效評估作為一種映射工具，是強化刑事司法責任、實現(xiàn)刑事司法公正和保障刑事司法效能的需要，具有評價、監(jiān)督和指引‘的重要功能。其中，合理的指標體系的建立、科學的評估方法的選擇和恰當?shù)脑u估步驟的劃分是刑事司法績效評估理論體系中的核心問題；而價值理性的績效評估理念、公民取向的績效評估模式和制度導向的績效評估機制則是關(guān)涉刑事司法績效評估實施的制度安排。凡此，正是確保我國刑事司法績效評估的有效性與合法性之屏障。 　　三、研究的方法　　1.法理分析的方法。通過對量刑規(guī)范化及其具體制度的概念、功能、特點等進行分析和比較，系統(tǒng)闡述量刑規(guī)范化的基本原理與運作機理，從而既為法官量刑提供理論基礎，又為量刑制度改革提供對策建議。值得注意的是，這種分析方法較好地解決了本書對量刑規(guī)律的認識，從而使本書在理論性、創(chuàng)新性上邁出了堅實的步伐。　　2.比較研究的方法。通過將中、外量刑規(guī)范化建設與發(fā)展情況進行比較，找出我國量刑制度與實踐中的不足及其成因，并通過借鑒與吸收國外量刑規(guī)范化建設中的成功經(jīng)驗，進一步優(yōu)化我國量刑制度。當然，在比較研究中，本書還對國內(nèi)不同地域的量刑制度實踐或量刑制度改革模式進行了詳細的比較，并從中尋找出了最優(yōu)模式?！　?.實證研究的方法。對量刑規(guī)范化實施中出現(xiàn)的新情況、新問題、新模式，到江蘇、安徽、上海、浙江、河南等地進行實地調(diào)查，采用召開小型座談會、問卷調(diào)查、對相關(guān)人員進行訪談等方式獲取第一手資料。這種研究方法，使得本書在論證中避免了自說自話的弊端，從而本書的論述建立在中國量刑實踐與量刑改革的基礎之上?！　?.刑事一體化方法。量刑不僅涉及刑事實體法，需要實體法規(guī)范的支撐，而且關(guān)涉刑事程序法，需要程序法規(guī)范的保障。因此，本書在寫作中既從實體法上研究量刑基準、基準刑、量刑比例等問題，又從程序法上探討量刑建議、量刑辯護、量刑監(jiān)督等問題，從而使量刑公正在刑事一體化的視野中得以在規(guī)范上系統(tǒng)化、交融性呈現(xiàn)?！　×硗?，在具體方法的運用上，本課題將綜合運用個案研究法、文獻法、內(nèi)容分析法、統(tǒng)計分析法等。

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