法庭內外
出版時間：2009-9 出版社：社會科學文獻出版社 作者：錢躍君 頁數(shù)：313
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前言
歐洲，是萊茵河畔神奇的傳說，是伏爾加河上深沉的船歌，是維納斯心里潔白的羽毛，是蒙娜麗莎眼中神秘的微笑。泛舟在多瑙河上，一座座羅曼式、哥特式教堂散落在兩岸的城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村，使我感受到歐洲幾千年來悠久的文化、淳樸的民風；漫步在倫敦街頭、塞納河畔，我沉浸在這一工業(yè)革命的故鄉(xiāng)、商業(yè)社會的搖籃……然而，這如詩的景色只是游客眼中的歐洲。我來歐洲留學、工作、從商，要在歐洲的現(xiàn)實社會中生活與創(chuàng)業(yè)。一旦進入真實的歐洲社會，我又感到：這里的社會充滿愛，也充滿恨；充滿了互助，也充滿了競爭一歐洲，是休閑者的家，也是探索者的路。這里的商場就如賭場，法庭就如戰(zhàn)場。離鄉(xiāng)背井來到歐洲幾十年，有的鴻運亨通，榮歸故里；有的血本無歸，魂斷異國。旅歐新一代華人提著一只皮箱來到歐洲，先是匆匆惡補歐洲語言，然后逐漸熟悉歐洲文化，最后就涉足歐洲法律——歐洲法律是進入歐洲現(xiàn)實社會的門檻。人們想到法律就會想到法律條款，好像律師的本事就是背熟了許多條款，遇到什么案件就會在腦子里涌現(xiàn)出一大堆相應的法律。其實法律不是一種工具，而是一種文化，一種思想方法。尤其在法庭實戰(zhàn)中，一個案情通常是綜合性的，沒有現(xiàn)成的法律條款可以套。而如果能理解法律精髓，即使沒有讀過法律的相關條款，也能知道該案是怎么回事，該怎么應對。
內容概要
法律是傳統(tǒng)道德與社會良知的積累，是經濟利益與社會責任的平衡，是人類理性的導向，是社會和諧的保障。所以，法律的背后是政治，政治的背后是社會，社會的背后是文化，德國法律印記著德意志民族的歷史與現(xiàn)實。 法庭就如戰(zhàn)場，法官槌下，不是你勝，就是我贏。只有面對社會現(xiàn)實、結合法庭實戰(zhàn)介紹歐洲法律，才能領悟歐洲法律的精髓，才能手持法劍走向歐洲，闖蕩海外江湖。
作者簡介
錢躍君，1978年從農村插隊考入上海同濟大學，畢業(yè)昭校后赴德國魯爾大學擔任科研助教，在流體聲學領域獲得博士學位，并獲多項國際專利。同時研究歐洲法律。旅德二十多年來活躍在德國主流社會，在德國專業(yè)雜志發(fā)表法律與德國政策評論，先后受德國議會、總理部、外交部和各黨派、社會團體邀請作有關旅德外國人法律狀況的報告。受德國政府委托主辦文化研討會，主講歐洲歷史與歐洲文化史。上世紀90年代初設立義務為旅德華人提供法律咨詢的熱線電話，發(fā)表了上百萬字德國法律咨詢文章，涉及海外華人學業(yè)、工作、經商、生活的各個領域。并以其正氣俠骨，親自為旅德同胞撰寫起訴書與出庭辯護，擔任多家華資企業(yè)顧問，處理各類法律糾紛，積累了豐富的歐洲法庭實戰(zhàn)經驗。
書籍目錄
第一篇 法律文化 最高法律是人的良知 愛與法·沒有愛才有法·愛高于法·法源于愛 最高法律是人的良知·良知是最終判斷依據 歐洲法律的源與流 歐洲法律的兩大來源：古羅馬法·古日耳曼法 歐洲法律的兩大法系：大陸法系·海洋法系 歐洲法律的三大思潮：自由主義·社會主義·保守主義 歐洲法律史漫談 從取締德國民法說起·風俗習慣與社會規(guī)則·傳統(tǒng)法與習慣法 成文法與法律制定·現(xiàn)代國家與制定法·自然法與君主立憲 民主政治與憲法原則·國內法與國際法·現(xiàn)代社會法律功能的變化第二篇 法律與社會 世紀是兒童的世紀——歐洲兒童法的歷史演變 婦女保障的歷史與現(xiàn)實——歐洲婦女法的歷史演變 從社會問題到勞工保障——歐洲勞工保障的歷史淵源 勞工的個人權利與群體奮斗——德國勞工法的形成與現(xiàn)狀 法治國原則與社會國原則的交鋒——德國議會關于租房法的爭議 生存空間的激烈爭奪——德國移民法的歷史演變第三篇 私法漫談 死無對證的官司——誤簽合同帶來的法律糾紛 應當誰賠償誰？——委托造房引起的法律糾紛 絕處逢生法官親自上門——解除租房合約的特殊保護 保留使用花園的權利——從房客轉為房主的風波 賣車引起的法律糾紛——不可以退出簽署的合同 “死有對證”的遺產爭奪——血緣認證與遺產繼承 被自己的經理侵吞財產——股東與經理的法律糾紛 孩子不是父母的私有財產——法律與其他人文科學及相鄰法律領域的聯(lián)系 自由小天使并不自由——父母的權利與孩子的自由 按照遺囑還是按照法律——配偶的遺產繼承 租房者的合法權利——談談德國租房法 保留買方的合法權利——買賣商品中的法律問題 法制保障中體現(xiàn)勞工神圣——談談勞工解雇保護法 互聯(lián)網上的商業(yè)競爭——網上銷售的法律問題 法場的第一敵手是你的律師——律師收費的法律問題第四篇 公法漫談 家庭團圓乃天賦人權——國際法、歐洲法、德國法、法庭判例之間的聯(lián)系 為申請簽證而據理力爭——德國移民局的行政過程 考試不及格引起的簽證麻煩——學習總年數(shù)限制及轉學問題 誰來證明你是藝術家？——法律中的文字“考證” 流亡者的最后一線希望——面臨被驅逐出境的法律現(xiàn)狀 鐵窗下的冤情——歐洲關稅法實例分析 介于刑法與民法之間的性侵犯——職場中的性騷擾問題 對暴力行為的懲罰——打架的法律問題 犯罪分析與量刑輕重——偷竊的法律分析跋
章節(jié)摘錄
插圖：第一篇法律文化最高法律是人的良知愛與法·沒有愛才有法·愛高于法·法源于愛我在作法學講座時一位德國朋友問我：最高的法律是什么？我脫口而出：“憲法！”他搖搖頭說，最高的法律只有一個字：愛。當時我不能理解，怎么能用一個“愛”字來替代浩瀚無際的法律海洋呢？研習了二十年法律后才感受到，我讀書雖多，悟性太差。如果這個世界人人都相愛，哪還用得上法律？只是在圣·奧古斯丁眼里，世上有上帝之城（天國）與世俗之城（地國）。天國沐浴著上帝的仁慈，不用弘揚愛心也充滿了和平與正義。但我們畢竟生活在人間地國呀。古希臘哲學家柏拉圖將“愛”分成三種：一種是出于生理性、發(fā)自內心的愛（eros），如性愛、母愛；一種是充滿社會性、人之間的愛（philia），如對朋友、兄弟的友愛；還有一種是充滿神性、忘我的愛（agape），如對弱者、窮人、老人的關愛。前兩者可謂“有我之愛”，愛人是出于自己的需要，是私愛；而后者可謂“無我之愛”，愛人是為了別人，幫助別人不是為了自己獲利，是公愛。柏拉圖只作了社會現(xiàn)象的描述，并沒有橫加評論誰是誰非。到了中世紀早期的圣·奧古斯丁，他的神學建立在柏拉圖的哲學體系上，將哲學上的公愛與私愛概念延伸成神學中的上帝之愛與世俗之愛?！妒ソ洝ば录s》中基督在最后晚餐時對門徒說“人要愛人”，這個“愛”（caritas）是指上帝之愛。
編輯推薦
《法庭內外:德國法律面面觀》：德國自認為是古羅馬帝國暨羅馬法的傳人，作為大陸法系的代表，德國法律與法學影響了大半個世界……
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用戶評論 (總計4條)
- 內容很好看！
- 看看了解點東西，估計對留學德國的人有點意思。
- 了解了解，很有益處！
- 序
歐洲，是萊茵河畔神奇的傳說，是伏爾加河上深沉的船歌，是維納斯心里潔白的羽毛，是蒙娜麗莎眼中神秘的微笑。泛舟在多瑙河上，一座座羅曼式、哥特式教堂散落在兩岸的城鎮(zhèn)、鄉(xiāng)村，使我感受到歐洲幾千年來悠久的文化、淳樸的民風；漫步在倫敦街頭、塞納河畔，我沉浸在這一工業(yè)革命的故鄉(xiāng)、商業(yè)社會的搖籃……
然而，這如詩的景色只是游客眼中的歐洲。我來歐洲留學、工作、從商，要在歐洲的現(xiàn)實社會中生活與創(chuàng)業(yè)。一旦進入真實的歐洲社會，我又感到：這里的社會充滿愛，也充滿恨；充滿了互助，也充滿了競爭——歐洲，是休閑者的家，也是探索者的路。這里的商場就如賭場，法庭就如戰(zhàn)場。離鄉(xiāng)背井來到歐洲幾十年，有的鴻運亨通，榮歸故里；有的血本無歸，魂斷異國。旅歐新一代華人提著一只皮箱來到歐洲，先是匆匆惡補歐洲語言，然后逐漸熟悉歐洲文化，最后就涉足歐洲法律——歐洲法律是進入歐洲現(xiàn)實社會的門檻。
人們想到法律就會想到法律條款，好像律師的本事就是背熟了許多條款，遇到什么案件就會在腦子里涌現(xiàn)出一大堆相應的法律。其實法律不是一種工具，而是一種文化，一種思想方法。尤其在法庭實戰(zhàn)中，一個案情通常是綜合性的，沒有現(xiàn)成的法律條款可以套。而如果能理解法律精髓，即使沒有讀過法律的相關條款，也能知道該案是怎么回事，該怎么應對。
任何社會變革都大致經歷四個步驟：（一）文化根源，（二）社會思潮，（三）政治實現(xiàn)，（四）法律保障。例如，在人權法領域，歐洲的古希臘、古羅馬文化就充滿了自由思想和平等觀念(文化根源)，但到17、18世紀的啟蒙運動才形成了自由主義思潮(社會思潮)，經歷法國大革命和1848年歐洲革命才實現(xiàn)了人權憲法(政治實現(xiàn))，從而通過法制而獲得了人權保障(法律保障)。但制度上的保障并不意味著人權恩澤就自然滋潤到你的身上，人權保障是在你一次次的自我抗爭中才一次次地獲得再生(法律實踐)。所以，現(xiàn)實的背后是法律，法律的背后是政治，政治的背后是社會，社會的背后是文化，文化的背后是宗教。不了解歐洲政治、社會、文化與宗教，怎么可能全面地理解歐洲法律？
法律又是一門實踐性非常強的學問，法庭就如戰(zhàn)場，策略就如兵法。只有經歷無數(shù)次法庭實踐，你才能真正了解和理解歐洲社會的真實狀況與歐洲特有的法律文化與法制現(xiàn)實，那都不是大學教科書或學術論文中所描述的那種被理想化的歐洲現(xiàn)實。筆者親眼目睹了許多歐洲法庭的冤假錯案，盡管如此，筆者推崇歐洲的法制精神。歐洲能有今日的富裕與穩(wěn)定，社會公正是關鍵——沒有法制，就不可能實現(xiàn)社會長期的和諧發(fā)展。
筆者從事歐洲法律研究二十年，經歷了幾百次法庭實踐。為了幫助旅歐華人進入歐洲社會，在海外報刊發(fā)表了上百萬字介紹歐洲歷史、文化和現(xiàn)實政治的文章，更發(fā)表了上百萬字介紹歐洲法律的文章。十多年前還設立熱線電話義務為旅德華人進行法律咨詢，到德國各地為留學生巡回演講歐洲法律。因為這些文章是寫給沒有任何法律基礎、甚至都不通歐洲語言的旅歐華人閱讀的，希望他們讀后能真正解決身邊的法律糾紛，所以不僅內容非常實際，而且寫得非常通俗。所以這不是學究式的法律研究，這是實戰(zhàn)式的歐洲法律啟蒙。
懷著同樣的心境，現(xiàn)在選取部分法律文章結集出版獻給國內的父老鄉(xiāng)親。希望通過這部書，讓國內讀者了解歐洲，特別是德國的法律文化、政治歷史與現(xiàn)實社會。尤其給即將赴歐學習、工作或家庭團聚的國內朋友們，作為旅歐前的學習資料和旅歐中的法律指南，也是對長期生活在歐洲的華人一種文化啟蒙與生活指南。
錢躍君博士
2009年復活節(jié)寫于萊茵河畔
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最高法律是人的良知
最神圣的法律是愛
愛與法
我在法學講座時一位德國朋友問我：最高的法律是什么？我突口而出：“憲法！”他搖搖頭說，最高的法律只有一個字：愛。當時我不能理解，想想基督徒腦子就這么簡單，想用一個字來替代浩瀚無際的法律海洋。研習了二十年法律后才感受到，我讀書雖多，悟性太差。如果這個世界人人都相愛，哪還用得上法律？只是在圣?奧古斯丁眼里，世上有上帝之城(天國)與世俗之城(地國)。在天國上淋浴著上帝的仁慈，不用弘揚愛心也充滿了和平與正義。但我們畢竟生活在充滿黑暗的人間地國呀。
古希臘、古羅馬文化是理性文化，哲學巨匠柏拉圖(左)的《理想國》與亞里斯多德(右)的《政治學》最早系統(tǒng)地研究社會秩序與法律正義。]]
古希臘哲學家柏拉圖將“愛”分成三種：一種是出于生理性、發(fā)自內心的愛(Eros)，如性愛，母愛；一種是充滿社會性、人際間的愛(Philia)，如對朋友、兄弟的友愛；還有一種是充滿神性、忘我的愛(Agape)，如對弱者、窮人、老人的關愛。前兩者可謂“有我之愛”，愛人是出于自己的需要，是私愛；而后者可謂“無我之愛”，愛人是為了別人，幫助別人不是為了自己獲利，是公愛。柏拉圖只作了社會現(xiàn)象的描述，并沒有橫加評論誰是誰非。到了中世紀早期的圣?奧古斯丁，他的神學建立在柏拉圖的哲學體系上，將哲學上的公愛與私愛概念延伸成神學中的上帝之愛(amor die)與世俗之愛(amor sui)?！妒ソ?新約》中基督在最后晚餐時對門徒說“人要愛人”，所說的“愛”(caritas)是指上帝之愛。而人類之所以會產生世俗之愛，就因為亞當、夏娃在伊甸園偷吃了禁果，造成人類后代的先天缺陷(原罪)。從使徒時代直到新教運動，基督教所討論的“愛”都指公愛。直到馬丁?路德才又重新詮釋公愛與私愛。顯然，基督教倡導壓抑私愛，弘揚公愛——中國儒家提出符合人性的“近愛”高于“遠愛”，直到宋明理學才倡導“存天理，滅人欲”。恰恰因為人類有這兩種不同趨向的愛，就引出愛與法的命題。
中世紀基督教提倡神性的愛，直到意大利文藝復興時再度回歸古希臘、古羅馬文化中的人性，Botticelli筆下的愛神維納斯(古羅馬神話)就充滿人體之美和青春期的性愛。
任何文化產生的目的都是為了維系人類社會的和諧發(fā)展，而世界上所有文化的最初形式都是宗教。所以任何宗教無論在教義上和形式上有多少差異，總體內容一定是向善的，否則不可能延續(xù)下來。所以追求愛心不是基督教的首倡，更不是獨創(chuàng)。哪怕在歐洲，基督教之前的古希臘、古羅馬神話是多神教，通過神話來告知人們什么是善與惡。伊斯蘭教源于基督教(默罕默德原為基督徒，改寫基督教義而創(chuàng)立伊斯蘭教)，基督教源于猶太教(《舊約》是猶太教的)，所以這三個兄弟教會的基本教義和宗教故事大同小異：善者死后上天堂，惡者死后入地獄，以此嚇唬人們要多行善事，多存愛心。在基督教內部，基督新教從天主教分離而出，天主教從東正教獨立而出，三者只在教會組織結構上有所區(qū)別，教義基本一致，對愛的詮釋也基本相同。
佛教提倡慈悲、積德，如果誰生前惡事做得太多，死后就會投胎到豬、狗肚里。儒家有世界文化中獨一無二的特點，儒家有宗教性(有稱儒教)，但畢竟不是宗教，而是哲學。儒家提倡仁，作為哲學無法討論人死之后會如何(未知生，焉知死)，對惡人就缺乏懲罰手段，對善人也沒有鼓勵方法。于是只能靠其學說引起社會認同，靠社會輿論暨社會壓力來要求人們行善除惡，這就形成醬缸文化。只有中國道家什么道德都不提倡，認為提倡什么就壞什么，“六親不和有孝慈，國家昏亂有忠臣”(《道德經》)。這點也印證了現(xiàn)實社會：因為沒有愛，所以需要法。
沒有愛 才有法
基督教義中并沒有完全擯棄法律，在《舊約?出埃及記》中，摩西從山上帶回兩塊上帝贈送給他、要他告誡老百姓的石板，上面刻了十句話，即 “摩西十戒”，這就是基督教最早的成文法律，其中七句是告誡人們不能做什么。在《新約?馬太福音》中基督告訴大家：“我來到世上，不是為了廢除法律和先知的為人之道，(恰恰相反)，是為了完備法律”。然后他告誡信徒們應當如何做人，這就是“基督山上教導”。即使在那次談話中，他把“法”始終看作是“愛”的具體化和規(guī)范化，例如他解釋“摩西十戒”中的“不可殺人”，也提到殺人者必須受到懲罰。但他馬上就說：如果你在祭壇前向上帝祈禱時突然想起曾與兄弟或朋友過不去，就應當立即離開祭壇去向他們道歉與和好，然后再回到祭壇——以愛來化解仇恨，而不是等待法律制裁。甚至對惡人，他反對“以眼還眼、以牙還牙”的報復行為，而是以愛心對待他們，因為“上帝的陽光既照耀好人，也照耀惡人；上帝的甘霖既潤滋好人，也潤滋惡人”。這點比孔子的“以直報怨，以德報德” (《論語?憲問》)還充滿愛心，盡管在非基督徒看來有點過份，連孔夫子都無法理解，“以德報怨，何以報德？”?？梢?，基督教一直將“愛”放在首位，無可挽回時才用上“法”。
“我來到世上，不是為了廢除法律和先知的為人之道，而是為了完備法律”(基督)?；浇探虝ǔ蔀楣帕_馬法最重要的傳人，從中世紀一直到近代的的大學法學課就教授這兩大法系。
在歐洲中世紀，對窮人的慈善事業(yè)，對文化及科學的研究與傳播，都是靠基督徒們自愿捐款。按照基督的要求，這樣的捐款都不能讓外人知道，“右手給出的錢都別讓左手知道”(《新約?馬太福音》)，愛之真誠與人之純樸可見一斑。直到歐洲近代，技術與工業(yè)發(fā)展了，經濟起飛了，但付出的最大代價就是道德墮落，人蛻化成唯利是圖的金元動物。19世紀的哲學家及藝術家們親歷這一世風日下的大時代，都氣得發(fā)瘋了(如尼采與梵高)。今日之人反而被異化得熟視無睹，以為這世界本來就是這個模樣。但社會的弱者還是需要救濟，貧富分化會引起社會沖突，科學、文化還是需要促進，于是只能通過稅收。從這意義來說，稅收就是以法律形式、以國家暴力來強制老百姓“捐款”。至于這些“捐款”是用到真正需要救濟的窮人身上，還是掉入貪官污吏口袋，就無從考證了。
再舉婚姻法。如果套用儒家“修身、齊家、治國、平天下”的思路，則在傳統(tǒng)觀念中，家庭是愛的組合，國家是法的組合，教會是善的組合。因為有愛，男女才會結合成家庭，然后生兒育女，偕老終身?；浇虒彝ヌ貏e重視，因為家庭是愛的化身，怎么可能用得上法律？但看看今日世界，還沒結婚就先要看看對方袋里是否有錢，是否已經擁有還清銀行貸款的私房。臨結婚前去公證自己的婚前財產，簽署婚后財產分離合同——還沒結婚就已經盤算著怎樣離婚。因為這個世界失去了愛，婚姻只能以利為基礎，只能依靠法律來維護自身的利益。經常有朋友向我咨詢在婚前財產分離，在今日世界，不簽署財產分離合同確實后患無窮，但簽了財產分離，意味著只是法律形式上結了婚，而在經濟實際上并沒有結婚。所以我只能勸說：如果是你人生第一次婚姻，最好就別去簽那玩藝兒了。否則結了半個婚，意味著你一生中既沒有真正付出過一次愛，也沒有真正得到過一次愛。上帝特別恩賜給人類愛的基因，你們卻一次都沒有品味過，渡此一生不也很窩囊？
愛高于法
如僅僅按照古羅馬法中的合同原則，只要雙方共同簽署的合同(包括買賣奴隸)雙方都必須遵守。但在德國民法中卻總體上寫明：一切違背社會道德或違背法律的合同均為無效，由于誤會或受人欺騙甚至脅迫所簽下的合同可以單方面取消，即“道德法”高于合同法——這使我不禁想到中國的元劇，因為社會黑暗，人們只能通過戲劇中主人公的善惡對比而在民間設立道德法庭。而在歐洲，道德真正上了法律與法庭。至于什么樣的合同構成民法意義上的“違背道德”或“欺騙”，就由法官根據實際案情來判斷裁決。
即使表面以懲罰為手段的刑法中也處處閃耀著愛的精神。如對青少年犯罪的寬容(以教育為主)，甚至對殺人犯的寬恕，幾乎到了我們這些受儒家文化熏陶的人不可忍受的地步，但這種寬恕不正是基督提倡寬恕惡人的法律化？設立刑法的唯一目的是為了維護社會和諧，而德國刑法的寬恕并沒有影響社會治安，德國的犯罪率大大低于專制國家。這里的學者與政治家們看到，最關鍵的不是懲罰犯罪者，而是消除產生犯罪的土壤。如果一個社會缺乏社會公正與社會保障，缺乏愛心與道德，則再嚴厲的刑罰也不能抑制整個社會犯罪行為的泛濫。
在歐洲，有些犯罪行為是不受懲罰的，例如由于家庭困難，小孩得不到通常小孩都能享受到的食物、玩具或學習用品，則小孩即使偷竊東西都算無罪。這一法律源于中世紀的教會法，道理很簡單：家庭貧困并不是孩子的過錯，無論貧富，所有孩子都是上帝的孩子，都應當受到社會關愛。如果社會冷落了他們，給予他們太少的愛，這個社會就應當受到懲罰，怎么能去懲罰孩子？偷東西是孩子個人犯罪，而孩子得不到社會關愛是整個社會犯罪。
這里有些不是犯罪的行為卻要判刑，例如看到別人陷于危急而不伸援手，看到別人犯罪而不舉報，則他就是參與犯罪。民法中也有類似條款：看到別人危急而從中漁利，這無異于乘伙打劫，愛心何在？這樣簽署的合同均為無效。而相反，如果是自己的親人犯罪，他可以拒絕警方要求他“大義滅親地”檢舉揭發(fā)——中國漢朝的法律也有類似條款。由此可見，一個好的刑法或民法都充滿了人性與愛心。
法源于愛
人們常說法律是無情的。法律為什么無情呢？無論是立法、執(zhí)法，還是法官判案，主體都是人。人是否有愛心，就決定了法是否有愛心，判案是否有愛心。柏拉圖的《理想國》中認為，最佳的政體是有道德、有知識的哲人王當政，如此制定的法律一定既充滿古希臘哲學的智慧，又充滿基督教社會的愛心。可惜今日是現(xiàn)實之國：專制社會的特征就是淘汰善者，惡人當?shù)溃贫ǖ谋厝皇菒悍?；民主社會的特征是政客當?shù)?，政客要看選民的臉，可謂善惡摻半，制定出的法律也善惡摻半。美國獨立后，各州有各自的地緣與歷史特點，怎么可能自愿放棄各自的主權來結合成一個聯(lián)邦制大國？如果從各自的利益出發(fā)，各州之間只能鬧得四分五裂，甚至伴隨著爭奪戰(zhàn)爭。制定憲法的各州代表們聚集費城，每天開會前去教堂禱告，在上帝的恩慈下，讓愛心超越利益心，從而誕生了第一部美國憲法，實現(xiàn)了美國統(tǒng)一?？梢姡瑳]有愛心只能實現(xiàn)武力統(tǒng)一，只有靠愛的力量才能實現(xiàn)和平統(tǒng)一。
作為當今兩大法律原則之一的社會國原則，政治上源于18世紀法國大革命的博愛精神及19世紀社會主義思潮中的團結原則，而文化上來源于基督教文化?！安邸钡姆ㄕZ原文“Fraternite”(兄弟般的)，只有在教會內部大家都互稱“兄弟姐妹”；而“共產主義”的拉丁文原詞commun直接取自最古老(13世紀！)的基督教傳統(tǒng)，即最基層的教會組織。馬克思所追求的社會主義或共產主義社會，其實就是將基督教會內部的這種不分貧富、互助互愛的模式推廣到整個社會，只是不以上帝的名義，而以科學的名義。一部德國憲法，許多條款或法律概念(如人的尊嚴、自由和保障)，形式上來自古希臘、古羅馬文化(亞里斯多德闡述人是理性的動物)，而實際內涵上，即理性的動物應當具有什么特征和基本權利，都源于基督教文化中對人的描述。既然上帝創(chuàng)造了人，則每個人都要像“人”那樣地生活。如果誰因為經濟困難而沒有房住，沒有飯吃，沒有書讀，則周圍的人就要給予救濟，讓他們重新過上“人”的生活，以不負上帝創(chuàng)造“人”的初衷。
世紀在羅馬教廷的倡導下，歐洲形成一次救濟窮人風潮，許多貴族捐助醫(yī)院、孤兒院等。圖為圖林根國皇后伊麗莎白創(chuàng)辦窮人醫(yī)院，自己擔任護士，今日歐洲許多教會醫(yī)院因此取名“伊麗莎白醫(yī)院”。
所以在制定法律、尤其社會救援領域的法律，對兒童、婦女、老人、工人等的保護，對失業(yè)工人、窮學生的救濟，處處體現(xiàn)了人類的愛心和對他人的責任。而對有錢有財者，憲法明文規(guī)定，他們在使用自己財產(如運行企業(yè)、出租私房)的時必須同時造福于財產使用者(如工人、租房者)?！妒ソ?新約》中說：富人(死后)想進入天堂比駱駝穿過針孔還要難。所以中世紀許多富人為了贖罪，經常從事捐助窮人等慈善事業(yè)和公益事業(yè)。今日世界道德墮落，自愿捐款的富人越來越少，于是只能通過稅收制度，賺錢越多為窮人的“捐款”也越多。這些法律都是源于基督教傳統(tǒng)，只是許多人不了解那些政治或法律背景而已。
再如歐美國家的庇護法(Asyl)，表面看來源于二次世界大戰(zhàn)后的日內瓦公約(1951)，各國要收留受到政治迫害、宗教迫害等人士，其實就是源于基督教傳統(tǒng)的“教會庇護法”。Asyl一詞源于古希臘文asylos，嚴格說要分開寫a-sylos，即“不可-被搶劫的”。中世紀時，因為宗教沖突和宗教迫害加劇，教會就收留這些受迫害者。教堂的大門上總有兩只大的門環(huán)，受迫害者深夜逃到教堂尋求庇護，而教堂門已經關閉。但只要抓到教堂的門環(huán)，就算已經受到了教堂庇護，世俗政權(警察)就不能再將他抓起來——當時的國王再專制，見到教會還是要禮讓三分，因為教會是社會道德的象征，又是社會慈善事業(yè)及基礎教育的實際承擔者。
最高法律是人的良知
最高的法律是愛，但以“愛”畢竟無法分析現(xiàn)實中紛紜雜亂的法律糾紛。于是又回到了中國人的智慧，筆者最推崇先秦孟子的良知說及明朝王陽明的致良知：人類的最高法律是人的良知。
“人之所不學而能者，其良能也；所不慮而知之者，其良知也”(《孟子?盡心上》)。孩子無不愛其父母，敬其兄長?；蛞娨粋€孩子將墜入井里，你會不假思索地跑去救援(《孟子?公孫丑上》)。這不是后天學來的仁義道德，這是人的天性，人的天性就是向善的。王陽明賦予了更豐富的內涵：良知其實就是一個人判別是非的能力，“是非之心人皆有之，不待學而有，不待慮而得者也”(王陽明與朱守諧卷)。“其善歟，惟吾心之良知自知之；其不善歟，亦惟吾心之良知自知之”(《大學問》)。只要是人就有天賦的良知，“自圣人以致于愚人，自一人之心以達于四海之遠，自千古以前以致于萬代之后”，唯一不變者，唯有人的良知。
在中國文化中，孟子第一位對人性提出系統(tǒng)理論，從而將經驗性的孔子儒家上升到哲學性的孟子儒家，其性善論的哲學依據就是人的良知(四端說)。
這使我不禁想到古希臘哲學家亞里斯多德，他最早提出人是有理性的動物，是在國家與社會之間獨立的個體，亞氏因此被奉為歐洲人權思想的奠基人。而他說的“人”還只是有市民身份的男人，而同時代的孟子(兩人僅差十二歲)已經提出人不僅是有理智的，而且是有良知的，且圣人與愚人、天子與庶人都富有同樣的良知。其實歐洲也有良知說，中世紀神學的集大成者托馬斯?阿奎德在《神學大全》中認為，人判斷事物的最高境界是人的良知(synteresis/Conscientia)，以良知作出的判斷甚至可以與官方教會的觀點相抵觸。良知說最后成為新教運動的理論依據，馬丁?路德將人的良知(Gewissen)置于教會與教皇圣諭之上，在1521年4月18日沃姆斯舉行的德意志神圣羅馬帝國會議上，他對德國皇帝最后直言：“上帝賦予我良知，所以我不愿違背我的良知，因為違背良知是很危險的，也是不可能的。上帝助我，阿門！”可見，東、西方的良知說只是對良知的來源作了不同假設，前者認為出自人的天性，后者認為是上帝賦予，但結論與社會意義是一樣的。
馬丁?路德在帝國議會上直言：人人都有良知，都可以直接與上帝感情交流，所以不需要羅馬教皇作為人與上帝之間的媒介。
現(xiàn)實社會中會發(fā)生許多犯罪事件，那些犯罪分子可能很惡，所以王陽明才會提出致良知：“自天子以至庶人，壹是皆以修身為本”(《大學問》)。但就是這些人也沒有泯滅他們的良知：一個人去偷東西，是私利驅使他違背自己的良知鋌而走險，他自己心里也很清楚，偷竊別人的東西是不光彩的(良知)。偷來東西后他無臉向其親友吹噓他的“成果”，甚至做盜賊的父母也在教育自己的孩子要誠實，不能偷東西。
建立法律的唯一目的是為了社會的和諧發(fā)展，一個符合社會正義的法律必然是向善的；建立法庭的唯一目的是主持社會正義，而不是維護法律，所以法庭判案最終必須以正義為依歸。法官需要的就是對正義、是非的判斷，所以最傳統(tǒng)、也是最現(xiàn)代的法庭判案就是憑籍人的良知：以人的良知來區(qū)分好法與惡法，也以人的良知來判斷判案是否正義。從這意義來說，良知既是法律的最高準則，也是判案的最終方法。
良知是最終判斷依據
經常有朋友向我請教各類糾紛，怒氣沖沖地說如何受了別人的騙。我對他說，對方也一定同樣非常怨地說上了你的當。許多人從自己的角度出發(fā)，一口論定是對方錯，卻沒想到，對方也從自己的角度出發(fā)，認為是這方錯。于是一到法庭，被法官幾下一問就天昏地暗。我通常要將雙方資料通讀一遍，整理清楚事情的來龍去脈。然后安下心來，設法將我自己超脫出糾紛雙方的人情事故：假設我不認識他們的任何一方(！)，僅僅憑我最樸素的良知來判斷，糾紛雙方到底誰是誰非？這樣我也就大致知道了這場官司取勝的把握多少。其實，法官也同樣是以這樣方法作出第一判斷，這一判斷至少70%決定了他的最終判決。至于之后怎樣查詢法律條款都是小事，只是為了起訴書、反訴書或判決書完美一點而已，因為任何一個理性的法律不可能違背人的良知。也正因如此，當我起草起訴書或反訴書時，腦子里想到的根本不是對方，而是法官：當法官讀到我這段文字、看到這些材料后，僅僅憑他的良知——大致就如我的良知——他會做出一個怎樣的判斷？
中世紀的歐洲法庭就設在露天集市場。要處理一個法律糾紛，法庭臨時從路上拉來近十位市民或農民。懂法律的法官只負責法庭程序，包括介紹案情、責問雙方。但最后判決僅僅是由那臨時拉來的市民舉手表決。那些市民連文字都不識(直到查理大帝時，文盲的國王都比比皆是)，更遑論懂什么法律了。他們憑什么判案？就憑他們與身俱來、存于每個人內心的良知。我想，與其讓一個被買通的法官去判案，還不如讓幾位不識字的老農來判案更能體現(xiàn)社會公正。
納粹德國的議會通過了一系列踐踏人權的法律。如果不按法律行事是犯法，如果按照法律行事，從更高意義上是犯罪。魏瑪時期司法部長Radbruch發(fā)表了影響戰(zhàn)后國際法制的著名文章“合乎法律的非法性與超越法律的合法性”，指出違背人性的(納粹)法律本身就是非法。在惡政惡法之下，能夠超越法律成為判斷依據的唯一就留下人類最最原始的良知。它不需要文字，更不需要法律，只要問一下自己的良心，以“己所不欲，勿施于人”這一延綿幾千年東西方文化中做人的黃金規(guī)則。
法蘭克福稅務局找《歐華導報》麻煩，近二十年來從沒繳一分錢稅。發(fā)來帳單要報社付2萬多歐元“贏利稅”，被我一口拒絕。氣得對方馬上拿出德國稅法的某條某款，我一讀，文字上還真要付這么多稅。但據此推論，一個被確認為公益性的協(xié)會在本案下交納的稅居然高于非公益性企業(yè)，而稅法上設立“公益性”就是要鼓勵大家投身公益活動，怎么可能在稅法上反而懲罰公益活動？我不是稅法專家，但憑我最基本的良知就可以判斷，德國不會有這樣的惡法存在，總體上我一定能打贏這場官司。于是我考證這段法律的來龍去脈，得知早在19世紀普魯士時代就已立法，經魏瑪共和國、納粹時期一直照搬至今。查閱立法迄今的法庭判例才恍然大悟，該條款的內容經過各級法庭“解釋”后早就失效，判例解釋居然與我的原始想法完全一致。但德國議會形式上并沒有取消或修改該條款，所有法庭都按照判例、而不是按照法律在判(德國還有如此亂法)。于是我寫了一篇長函，附上最高法庭判例。稅務局知道理虧，來了一個惡招，對我的申請拖著不辦。最后我限定稅務局必須一星期內給我回復，否則將向法庭起訴。這下稅務局只能回復，當然是拒絕。我立即遞交反駁，稅務局上層知道蒙混不過，才完全認輸，退回所有已經支付的稅。
如果仔細審視當今歐洲各國的法律，由于歷史原因或現(xiàn)實黨派政治原因，你會找到許多不符合邏輯的亂法，但不會出現(xiàn)違背良知的惡法。所以在良知的層面上來審視法律，則無論是東方的印度法或伊斯蘭教法，還是歐洲的大陸法系或海洋法系，只是形式上略有不同，內容與結論完全一樣，因為維系人類社會的和諧發(fā)展，是政治、經濟、法律、文化的共同主題與最終評判準則，而如何評判卻只能依靠人的良知。