2012年秋季卷-東吳法學-總第25卷

書籍目錄

憲政研究 論憲法文本對公民人身自由權的列舉——兼論憲法對刑事司法基本原則的規(guī)定 八二憲法架構下的社會權解讀——概念、效力及實現(xiàn)路徑 人民代表制度原理探源 績效預算與司法：可能的融合與實踐的限度 “淫穢色情”與言論自由：美國的經(jīng)驗 法理學 原意主義概念起源與含義闡釋 馬錫五審判方式的“復興”與司法權威——以司法大眾化為分析對象 行政法學 日本行政不服審查法的改革動向——兼論對我國行政復議制度之啟示 行政復議若干熱點問題述評 我國行政訴訟調(diào)解制度之構建：合法性視角的分析 刑事法學 日本刑法總論研究（三） 行賄罪“謀取不正當利益”之審查判斷方法研究 非法代理境外黃金期貨交易行為之定性研究——兼論期貨犯罪的刑法規(guī)制及立法完善 訴訟法學 公訴審查制度的必要性與正當性研究 論日本被害人權利保障的歷史變遷 及啟示 民商法學 定作人選任過失責任之研究 德國不當?shù)美ǖ男纬膳c展開 國際法學 論國際商法的地位和淵源 東吳鉤沉 純正學人潘漢典 《東吳法學》稿約

章節(jié)摘錄

版權頁：   （五）新原意主義（the new originalism） “新原意主義”是威廷頓（Keith E.Whittington）于2004年在《新原意主義》一文提出來的。他提出的“新原意主義”是相對于“舊原意主義”（old originalism）而言的，他認為“舊原意主義”盛行于20世紀60年代至80年代，而“新原意主義”則自20世紀90年代以來開始興盛起來。什么是威廷頓所說的“新原意主義”呢？他指出：新原意主義不同于舊原意主義就在于它基本上不再批評沃倫法院的權利法學了。新原意主義比舊原意主義更加趨于綜合獨立，它更加關注積極憲法原則的基礎而不是削弱這一原則的基礎。 威廷頓認為：到20世紀90年代初期，“舊原意主義”成為過去而被“新原意主義”所取代，其主要原因在于政治與學術上的原因。無論原意主義方法能否使布朗案的判決結果合法化，都是有限的。同時，在一定程度上訴諸于原意主義對發(fā)展法院的批評主義還是有益的，因而能夠期望法院的保守性控制鼓勵自由的原意主義的批評的發(fā)展。這樣，原意主義的觀點日益與“自由的和進步的理論”具有共始。這是從政治上來考察轉型原因；學術原因是：理論上對原意主義的一些反對抓住了原意主義的要害。原意主義在論證制憲者的具體意圖時具有方法論的問題，尤其是所謂的“總括問題”（summing problem），即如何論證從單個制憲者的各種意圖概括出一個單一的共同的意圖的問題。還有一些關于原初意圖可能是模糊的以及對一些憲法抽象原則的理解問題。另外，還存在“死人”問題，即那些早已死去的制憲者們的權威對于現(xiàn)在政治活動而言為何仍然具有約束力。 新原意主義相對于舊原意主義而言，不同之處在于：其一，似乎不太強調(diào)原意主義對法官的司法裁量權的限制。新原意主義盡管也重視憲法判決制定過程中法官角色的適當性，但它不可能主張只有原意主義方法能夠防止司法濫用或能夠消解司法判斷。原意主義的正當性基礎更清楚、更堅實，那就是主張法官被視為是解釋法律而不是更好地限制司法自由裁量。其二，對立法機關多數(shù)在原意主義和司法尊重之間的聯(lián)系有所松動。新原意主義不要求法官說出立法者的話，它要求法官堅持原初憲法。其三也是最后，新原意主義強調(diào)憲法文本通過時的文本公開的含義多而強調(diào)憲法文本起草者的個人具體意圖。 （六）自由原意主義（liberal originalism） 如何解釋法律以及法院在其中的角色是什么，一直是法律家、法學家、法學學者、歷史學家、政治家或公眾所關注的永恒的主題。法律是什么，在終極的意義上往往是解釋者說了算，曾任美國最高法院首席大法官的休斯（Hughes）說過：“憲法就是大法官說什么就是什么?！?。這種解釋法律的模式就是：“字詞的含義意味著按照我們這個時代的含義而賦予?！比欢@種觀點遭到了原意主義的強烈質(zhì)疑與批評，認為它是反民主和法治的，因此造成了原意主義與非原意主義或者解釋主義與非解釋主義的之間的分裂與對立。

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《東吳法學(2012年秋季卷)(總第25卷)》由中國法制出版社出版。

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