2012年秋季卷-東吳法學(xué)-總第25卷

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憲政研究 論憲法文本對(duì)公民人身自由權(quán)的列舉——兼論憲法對(duì)刑事司法基本原則的規(guī)定 八二憲法架構(gòu)下的社會(huì)權(quán)解讀——概念、效力及實(shí)現(xiàn)路徑 人民代表制度原理探源 績(jī)效預(yù)算與司法：可能的融合與實(shí)踐的限度 “淫穢色情”與言論自由：美國(guó)的經(jīng)驗(yàn) 法理學(xué) 原意主義概念起源與含義闡釋 馬錫五審判方式的“復(fù)興”與司法權(quán)威——以司法大眾化為分析對(duì)象 行政法學(xué) 日本行政不服審查法的改革動(dòng)向——兼論對(duì)我國(guó)行政復(fù)議制度之啟示 行政復(fù)議若干熱點(diǎn)問(wèn)題述評(píng) 我國(guó)行政訴訟調(diào)解制度之構(gòu)建：合法性視角的分析 刑事法學(xué) 日本刑法總論研究（三） 行賄罪“謀取不正當(dāng)利益”之審查判斷方法研究 非法代理境外黃金期貨交易行為之定性研究——兼論期貨犯罪的刑法規(guī)制及立法完善 訴訟法學(xué) 公訴審查制度的必要性與正當(dāng)性研究 論日本被害人權(quán)利保障的歷史變遷 及啟示 民商法學(xué) 定作人選任過(guò)失責(zé)任之研究 德國(guó)不當(dāng)?shù)美ǖ男纬膳c展開(kāi) 國(guó)際法學(xué) 論國(guó)際商法的地位和淵源 東吳鉤沉 純正學(xué)人潘漢典 《東吳法學(xué)》稿約

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁(yè)：   （五）新原意主義（the new originalism） “新原意主義”是威廷頓（Keith E.Whittington）于2004年在《新原意主義》一文提出來(lái)的。他提出的“新原意主義”是相對(duì)于“舊原意主義”（old originalism）而言的，他認(rèn)為“舊原意主義”盛行于20世紀(jì)60年代至80年代，而“新原意主義”則自20世紀(jì)90年代以來(lái)開(kāi)始興盛起來(lái)。什么是威廷頓所說(shuō)的“新原意主義”呢？他指出：新原意主義不同于舊原意主義就在于它基本上不再批評(píng)沃倫法院的權(quán)利法學(xué)了。新原意主義比舊原意主義更加趨于綜合獨(dú)立，它更加關(guān)注積極憲法原則的基礎(chǔ)而不是削弱這一原則的基礎(chǔ)。 威廷頓認(rèn)為：到20世紀(jì)90年代初期，“舊原意主義”成為過(guò)去而被“新原意主義”所取代，其主要原因在于政治與學(xué)術(shù)上的原因。無(wú)論原意主義方法能否使布朗案的判決結(jié)果合法化，都是有限的。同時(shí)，在一定程度上訴諸于原意主義對(duì)發(fā)展法院的批評(píng)主義還是有益的，因而能夠期望法院的保守性控制鼓勵(lì)自由的原意主義的批評(píng)的發(fā)展。這樣，原意主義的觀點(diǎn)日益與“自由的和進(jìn)步的理論”具有共始。這是從政治上來(lái)考察轉(zhuǎn)型原因；學(xué)術(shù)原因是：理論上對(duì)原意主義的一些反對(duì)抓住了原意主義的要害。原意主義在論證制憲者的具體意圖時(shí)具有方法論的問(wèn)題，尤其是所謂的“總括問(wèn)題”（summing problem），即如何論證從單個(gè)制憲者的各種意圖概括出一個(gè)單一的共同的意圖的問(wèn)題。還有一些關(guān)于原初意圖可能是模糊的以及對(duì)一些憲法抽象原則的理解問(wèn)題。另外，還存在“死人”問(wèn)題，即那些早已死去的制憲者們的權(quán)威對(duì)于現(xiàn)在政治活動(dòng)而言為何仍然具有約束力。 新原意主義相對(duì)于舊原意主義而言，不同之處在于：其一，似乎不太強(qiáng)調(diào)原意主義對(duì)法官的司法裁量權(quán)的限制。新原意主義盡管也重視憲法判決制定過(guò)程中法官角色的適當(dāng)性，但它不可能主張只有原意主義方法能夠防止司法濫用或能夠消解司法判斷。原意主義的正當(dāng)性基礎(chǔ)更清楚、更堅(jiān)實(shí)，那就是主張法官被視為是解釋法律而不是更好地限制司法自由裁量。其二，對(duì)立法機(jī)關(guān)多數(shù)在原意主義和司法尊重之間的聯(lián)系有所松動(dòng)。新原意主義不要求法官說(shuō)出立法者的話，它要求法官堅(jiān)持原初憲法。其三也是最后，新原意主義強(qiáng)調(diào)憲法文本通過(guò)時(shí)的文本公開(kāi)的含義多而強(qiáng)調(diào)憲法文本起草者的個(gè)人具體意圖。 （六）自由原意主義（liberal originalism） 如何解釋法律以及法院在其中的角色是什么，一直是法律家、法學(xué)家、法學(xué)學(xué)者、歷史學(xué)家、政治家或公眾所關(guān)注的永恒的主題。法律是什么，在終極的意義上往往是解釋者說(shuō)了算，曾任美國(guó)最高法院首席大法官的休斯（Hughes）說(shuō)過(guò)：“憲法就是大法官說(shuō)什么就是什么?！?。這種解釋法律的模式就是：“字詞的含義意味著按照我們這個(gè)時(shí)代的含義而賦予。”然而這種觀點(diǎn)遭到了原意主義的強(qiáng)烈質(zhì)疑與批評(píng)，認(rèn)為它是反民主和法治的，因此造成了原意主義與非原意主義或者解釋主義與非解釋主義的之間的分裂與對(duì)立。

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《東吳法學(xué)(2012年秋季卷)(總第25卷)》由中國(guó)法制出版社出版。

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