企業(yè)合同管理法律實務應用全書

內(nèi)容概要

　　企業(yè)合同管理作為企業(yè)法律事務的主要組成部分，全面中不乏瑣碎，細致中不缺原則。本書涵蓋合同管理、談判、范本、審查、訴訟全方位實務操作知識?？梢越柚?guī)范合同管理、預防合同糾紛、建立企業(yè)合同管理可操作性體系！為企業(yè)爭取每一分應得利益、降低每一分法律風險！

作者簡介

戚慶余，北京市東友律師事務所律師、北京市律師協(xié)會會計審計專委會秘書長。先后擔任公安部、中石化集團、中國大唐集團公司、中國南方工業(yè)集團公司、賽爾網(wǎng)絡有限公司、團中央中國青年創(chuàng)業(yè)就業(yè)基金會等數(shù)十家機關、企業(yè)、事業(yè)單位常年或項目法律顧問。

書籍目錄

第一章　合同管理基本制度
　第一節(jié)　合同法律制度
　　一、合同的概念
　　二、合同關系
　　案例1：合同相對性
　　案例2：錯寫名稱遭敗訴
　　案例3：無效擔保受損失
　　三、《合同法》的基本原則
　　案例4：平等原則——人民調(diào)解協(xié)議書履行糾紛
　　案例5：誠實信用原則——房屋租賃糾紛
　　四、合同的效力
　第二節(jié)　企業(yè)合同管理制度
　　一、企業(yè)合同管理機構(gòu)
　　二、合同管理制度示例
第二章　合同談判
　第一節(jié)　談判準備
　　一、文件資料的準備
　　二、談判要點的歸納
　　三、談判人員的配備
　　四、談判策略的擬定
　第二節(jié)　談判技巧
　　一、過程
　　二、傾聽
　　三、發(fā)問
　　四、答復
　　五、說服
　　六、辯論
　　七、敘述
　　八、策略
　　九、涉外談判
第三章　合同審查與范本示例
　第一節(jié)　一般內(nèi)容
　　一、合同目的
　　二、合同的有效性
　　三、權(quán)益平衡
　　四、條款實用
　　五、結(jié)構(gòu)合理
　　六、體例適當
　　七、合同外在質(zhì)量
　第二節(jié)　買賣合同
　　一、買賣合同審查要點
　　二、買賣合同司法解釋運用要點解讀
　　三、買賣合同范本
　　案例6：煤炭質(zhì)量糾紛
　第三節(jié)　借款、擔保合同
　　一、借款合同審查實例
　　二、擔保法律關系簡述
　　三、擔保合同審查實例
　　四、借款、保證合同范本
　　五、風險防范實例
　　案例7：邢臺工行與力車胎公司擔保糾紛
　　案例8：銀行借款擔保合同糾紛
　第四節(jié)　委托貸款合同
　　一、委托貸款合同審查要點
　　二、委托貸款合同范本
　　案例9：委托貸款合同糾紛
　第五節(jié)　建筑工程承包合同
　　一、承包方資格
　　二、施工合同效力
　　案例10：建設工程合同拖欠工程款糾紛
　第六節(jié)　股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同
　　一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力
　　二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同審查要點
　　三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同范本
　　案例11：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛
第四章　合同糾紛
　第一節(jié)　合同訂立糾紛
　　一、訂立合同的能力
　　案例12：商標轉(zhuǎn)讓合同訂立糾紛
　　二、合同的形式
　　案例13：免費郵箱服務糾紛
　　三、訂立合同方式
　　案例14：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛
　　四、締約過失
　　案例15：締約過失責任糾紛
　第二節(jié)　合同效力糾紛
　　一、合同的生效
　　二、附條件的合同
　　三、附期限的合同
　　四、特殊情況下訂立的合同
　　五、合同無效
　　六、可撤銷合同
　　七、合同自始無效與部分有效
　　八、合同解決爭議條款的效力
　　案例16：房屋租賃合同糾紛
　第三節(jié)　合同履行糾紛
　　一、嚴格履行與誠實信用
　　二、合同約定不明的補救
　　三、合同約定不明時的履行
　　四、交付期限與價格執(zhí)行
　　五、涉及第三人的履行
　　六、抗辯權(quán)
　　七、特殊情況下的履行
　　八、債權(quán)人的代位權(quán)
　　九、撤銷權(quán)
　　案例17：銀行抵債資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同糾紛
　第四節(jié)　合同變更與解除糾紛
　　一、合同變更條件
　　二、債權(quán)的轉(zhuǎn)讓
　　三、債務的轉(zhuǎn)移
　　四、合同轉(zhuǎn)讓形式要件
　　五、概括轉(zhuǎn)讓
　　案例18：房屋租賃合同變更糾紛
第五章　訴訟和仲裁
　第一節(jié)　訴訟
　　一、起訴前的準備
　　二、訴訟流程
　　三、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行
　　四、審理和執(zhí)行期限
　　五、申請執(zhí)行
　　六、訴訟策略和技巧
　第二節(jié)　仲裁
　　一、申請仲裁
　　二、案件受理
　　三、組庭
　　四、審理
　　五、仲裁中的調(diào)解
　　六、裁決
　　七、裁決的履行
　第三節(jié)　訴訟仲裁比較
　　一、仲裁較之訴訟的特點和優(yōu)勢
　　二、仲裁與訴訟的區(qū)別
附錄：
　　中華人民共和國合同法 (1999年3月15日)
　　最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一) (1999年12月19日)
　　最高人民法院關于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二） （2009年4月24日）
　　最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋 （2012年5月10日）
　　后記

章節(jié)摘錄

第二節(jié)買賣合同買賣合同是買賣雙方就標的物的轉(zhuǎn)移所達成的權(quán)利義務一致的合同。按照合同的規(guī)定，賣方應將其出售的財產(chǎn)交付給買方所有，買方接受此項財產(chǎn)并付給賣方約定的價款。買賣合同是商品交換的法律形式。賣方將產(chǎn)品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買方，是買賣合同最典型的特征。一、買賣合同審查要點〖1〗（一）標的物是否符合法定條件買賣合同的標的物，也就是出賣人出賣的物。對標的物的質(zhì)量、數(shù)量等基本情況要約定清楚，才能便于履行。標的物應當符合一定的條件。不符合法律規(guī)定條件的，出賣人是不能出賣的。以此作為買賣合同標的物的，則該合同因標的物違法而無效。作為買賣合同的標的物，應當具備下列條件：一是出賣人享有所有權(quán)；二是出賣人對出賣物享有處分權(quán)；三是標的物屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓的物?！ǘ说奈锼袡?quán)的轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移是指買賣合同的賣方將出賣物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給買方。何時轉(zhuǎn)讓、以什么方式轉(zhuǎn)讓是買賣合同雙方當事人必須了解和關注的基本問題。合同中要明確標的物交付的時間、地點和交接驗收手續(xù)。標的物交付是買賣合同重要的內(nèi)容，雙方必須對此問題有明確的規(guī)定。對標的物毀損、滅失的風險如何承擔應有約定。確定標的物毀損、滅失的風險的基本原則是：交付前由出賣人承擔，交付后由買受人承擔。但是，下列情況下發(fā)生標的物毀損、滅失的，則應分別不同情況予以處理：……（三）知識產(chǎn)權(quán)的歸屬出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的計算機軟件、圖紙等標的物的，除當事人約定的以外，該標的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。計算機軟件、圖紙等是知識產(chǎn)權(quán)的具體體現(xiàn)，是智力成果，出賣這些產(chǎn)品一般不包括知識產(chǎn)權(quán)本身。如果買受人想得到該類成果的知識產(chǎn)權(quán)，則應與出賣人約定轉(zhuǎn)讓的條件和方式。（四）出賣人的基本義務這主要包括：一是出賣人對交付的標的物，應負有第三人不向買受人主張任何權(quán)利的義務。也就是說，出賣人對出賣的標的物應當享有所有權(quán)或者法律規(guī)定的處分權(quán)。對于不享有所有權(quán)或者處分權(quán)的物，出賣人不得出賣。如果出賣人擅自出賣沒有所有權(quán)或者處分權(quán)的物，則要承擔相應的法律責任……（五）買受人的基本義務買受人的基本義務包括：一是按照雙方的約定及時支付貨款。逾期支付的要承擔違約責任。二是及時接收標的物。對逾期接收標的物的，出賣人有權(quán)提存貨物，因提存而產(chǎn)生的費用由買受人承擔。三是保管的義務。對標的物的質(zhì)量有異議，買受人不愿意接受的，則買受人負有保管標的物并及時通知出賣人的義務。因買受人保管不善而導致標的物損毀的，買受人要承擔相應的法律責任。（六）合同的主要內(nèi)容是否完備第一，主體條款。買賣合同的主體包括買受人和出賣人。合同中要明確當事人的名稱、地址等必要的內(nèi)容。第二，標的條款。買賣合同的標的物是出賣人出售給買受人的有體財產(chǎn)。雙方當事人應對標的物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量等做出約定。第三，價格條款……二、買賣合同司法解釋運用要點解讀《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）已于2012年3月31日由最高人民法院審判委員會第1545次會議通過，自2012年7月1日起施行?！督忉尅钒?個部分，總計46條，主要對買賣合同的成立及效力、標的物交付和所有權(quán)轉(zhuǎn)移、標的物毀損滅失的風險負擔、標的物的檢驗、違約責任、所有權(quán)保留、特種買賣等方面如何具體適用法律作出明確的規(guī)定。（一）買賣合同效力的認定合同法頒行之后，最高法院貫徹“鼓勵交易、增加財富”的原則，嚴格規(guī)制對合同的無效認定?！督忉尅防^續(xù)遵循該原則和司法立場，針對在市場交易活動中存在形形色色的預約，諸如認購書、訂購書、預訂書、意向書、允諾書、備忘錄等預約的法律效力，明確承認其獨立契約效力，固定雙方交易機會，制裁惡意預約人。對于實務中常見的出賣人在締約和履約時沒有所有權(quán)或處分權(quán)的買賣合同的效力問題，明確地予以肯定，旨在防止大量買賣合同遭遇無效認定之命運，更周到地保護買受人之權(quán)益，明晰交易主體之間的法律關系，強化社會信用，維持交易秩序，確保市場交易順暢，推動市場經(jīng)濟更加健康有序地發(fā)展。（二）強力維護誠信原則在當前買賣合同交易實踐中，違背誠信、有失公平的行為屢見不鮮，在買賣合同交易實務中，經(jīng)常出現(xiàn)當事人在買賣合同中訂入不公平條款或有違誠信之內(nèi)容，這既侵害了對方當事人的合法權(quán)益，也損害了社會公共利益和市場交易秩序。有鑒于此，《解釋》在制定中，始終在對雙方當事人平等保護的前提下，注重規(guī)制和制裁違背誠信之行為，以實現(xiàn)雙方權(quán)益平衡，維護公平交易秩序。例如：……（三）電子信息產(chǎn)品的交付方式無實物載體的電子信息產(chǎn)品具有顯著區(qū)別于傳統(tǒng)買賣合同標的物的特征，例如不以實物承載為必要、使用后無損耗、其本身易于復制并可迅速傳播等等。因此，對于標的物是無實物載體的信息產(chǎn)品買賣合同而言，其法律規(guī)則具有一定的特殊性。就交付問題而言，合同法中有關買賣合同的交付方式的規(guī)定均以有體物的交付為原型，但信息產(chǎn)品已經(jīng)逐步脫離了實物載體的束縛，更多的是以電子化的方式傳送，以在線接收或者網(wǎng)絡下載的方式實現(xiàn)交付，買賣雙方都不接觸實物載體，這與傳統(tǒng)的買賣合同中，出賣人向買受人轉(zhuǎn)移對標的物的占有，并轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的交付方式有較大差異?！ㄋ模说奈餁p滅失責任隨著我國社會經(jīng)濟不斷發(fā)展，經(jīng)濟貿(mào)易日益活躍，合同雙方當事人因風險負擔問題發(fā)生糾紛的案件數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢。針對審判實踐中反映出來的法律適用問題，《解釋》通過四個條文對合同法的相關規(guī)定進行解釋和補充：其一，明確了送交買賣中“標的物需要運輸?shù)摹鼻闆r下承運人的身份。承運人是指獨立于買賣合同當事人之外的運輸業(yè)者。這種情況下的承運人不是出賣人或買受人的履行輔助人，這就有別于賣方送貨上門的赴償之債和買方自提的往取之債。其二，補充了特定地點貨交承運人的風險負擔規(guī)則。合同約定在買受人指定地點將標的物交付給承運人的，出賣人將標的物運送至指定地點并交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。其三……（五）可得利益損失認定買賣合同違約后可得利益損失計算通常運用四個規(guī)則，即合同法第113條規(guī)定的可預見規(guī)則、第119條規(guī)定的減損規(guī)則、與有過失規(guī)則以及損益相抵規(guī)則，《解釋》通過三個條文對此進行明確規(guī)定。特別是《解釋》第30條關于“與有過失規(guī)則”和第31條關于“損益相抵規(guī)則”的規(guī)定，填補了合同法在相關規(guī)則方面的空白和漏洞。值得注意的是，可得利益損失的計算和認定，與舉證責任分配密切相關。最高法院曾于2009年發(fā)布《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》，該指導意見對可得利益損失認定提出舉證責任的分配規(guī)則，即違約方一般應當承擔非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導致?lián)p失擴大、非違約方因違約而獲得利益，以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。為了保障可得利益損失認定規(guī)則的實務操作性，在根據(jù)《解釋》認定可得利益損失時，應當結(jié)合上述指導意見的規(guī)定予以正確適用。（六）標的物檢驗合理期間合同法第158條關于標的物檢驗的合理期間是一個實踐中頗難把握的問題。對于如何認定檢驗期間經(jīng)過后的法律效果，分歧較大。《解釋》對此作出了明確規(guī)定。針對合同法第158條第2款規(guī)定的“合理期間”的確定問題，《解釋》第17條考慮到標的物種類繁多且瑕疵類別多樣，對確定合理期間的考量因素進行了提示性列舉，賦予法官依照誠實信用原則，根據(jù)交易的性質(zhì)、目的、標的物的種類、瑕疵性質(zhì)、檢驗方法等多種因素進行綜合考量的自由裁量權(quán)。此外，理論界和實務界對于合同法第158條規(guī)定的“兩年”的性質(zhì)存在是訴訟時效還是除斥期間之爭，《解釋》將其界定為不變期間，該期間不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定?！ㄆ撸┧袡?quán)保留制度《解釋》在第34條至第37條，通過4個條文、8款規(guī)定對所有權(quán)保留制度作出了頗具操作性的具體解釋。解釋和在規(guī)定所有權(quán)保留制度相關規(guī)則時，主要有以下幾方面的問題：第一，關于所有權(quán)保留制度的適用范圍問題。由于合同法第134條未對所有權(quán)保留買賣的適用對象作出限制，導致學界和實務界對此存在分歧，消費市場上也存在一些以所有權(quán)保留方式買賣房屋的行為。所有權(quán)保留制度不適用于不動產(chǎn)。首先，由于不動產(chǎn)買賣完成轉(zhuǎn)移登記后所有權(quán)即發(fā)生變動，此時雙方再通過約定進行所有權(quán)保留，明顯違背法律規(guī)定。其次，在轉(zhuǎn)移登記的情況下雙方還采用所有權(quán)保留，出賣人的目的是為擔保債權(quán)實現(xiàn)，買受人的目的在于防止出賣人一物二賣，物權(quán)法第20條規(guī)定的預告登記制度足以滿足買賣雙方所需，因此沒有必要采取所有權(quán)保留的方式。特別是，轉(zhuǎn)移登記是不動產(chǎn)所有權(quán)變動的要件，在轉(zhuǎn)移登記完成前不動產(chǎn)所有權(quán)不會發(fā)生變動，買受人即使占有使用標的物，只要雙方不轉(zhuǎn)移登記，出賣人仍然享有所有權(quán)，當然也就可以保障債權(quán)，所以更無必要進行所有權(quán)保留。最后，綜觀境外立法及司法實踐，大多認為該制度僅適用于動產(chǎn)交易。因此，《解釋》明確規(guī)定，所有權(quán)保留制度不適用于不動產(chǎn)。第二，關于出賣人權(quán)利的保護機制及其限制問題……三、買賣合同范本……

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