建設(shè)工程施工合同法律實(shí)務(wù)精解與百案評(píng)析

內(nèi)容概要

　　《建設(shè)工程施工合同法律實(shí)務(wù)精解與百案評(píng)析》全面搜集和分析了關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛處理的法律、行政法規(guī)、司法解釋、指導(dǎo)意見等，形成法律框架，進(jìn)行深入學(xué)習(xí)、研究和揣摩?！　⊥瑫r(shí)，從浩如煙海的最高人民法院和各地各級(jí)人民法院公布的相關(guān)案例中精挑細(xì)	選，注重典型性和代表性，兼顧新穎性，最終選定100個(gè)建設(shè)工程施工合同糾紛案例進(jìn)行法律點(diǎn)評(píng)。

作者簡介

郭丁銘，1976年12月出生，湖南邵陽人，法學(xué)博士，昆明理工大學(xué)法學(xué)院講師，研究生導(dǎo)師，兼職律師，云南省人民檢察院、云南法制報(bào)社等單位專家顧問。本科、碩士、博士均就讀于中國人民大學(xué)法學(xué)院：主要從事公司法、破產(chǎn)法研究。在《政治與法律》、《法學(xué)雜志》等雜志發(fā)表論文若干，合作出版編著作品3本。 肖芳，女，1982年生。2008年至今在湖南省高級(jí)人民法院民一庭工作，現(xiàn)任助理審判員。2008年7月畢業(yè)于中國人民大學(xué)法學(xué)院，民商法專業(yè)，獲法學(xué)碩士學(xué)位。曾在《檢察日報(bào)》、《法制與社會(huì)》等刊物發(fā)表論文多篇，2010年參與撰寫《侵權(quán)責(zé)任法審判前沿問題與案例指導(dǎo)》一書。

書籍目錄

第一章訴訟時(shí)效糾紛 導(dǎo)言 1.一審未提出訴訟時(shí)效抗辯，二審能提出嗎？ 2.工程款未結(jié)算，訴訟時(shí)效如何起算？ 3.建設(shè)工程價(jià)款支付沒有明確的履行期限，如何計(jì)算訴訟時(shí)效？ 4.建設(shè)工程施工合同無效，當(dāng)事人請求支付工程款的訴訟時(shí)效如何確定？ 5.質(zhì)量保證金的訴訟時(shí)效怎樣計(jì)算？ 6.承包人向“解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款工作領(lǐng)導(dǎo)小組”尋求救濟(jì)，是否導(dǎo)致時(shí)效中斷？ 第二章責(zé)任主體糾紛 導(dǎo)言 7.建設(shè)工程合同列明的當(dāng)事人與合同權(quán)利義務(wù)的實(shí)際主體不一致時(shí)，如何確定訴訟當(dāng)事人？ 8.掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，是否應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任？ 9.合作建房的公司是否應(yīng)當(dāng)對工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任？ 10.承包人的分公司能否獨(dú)立向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任？ 11.以不具有法人資格的臨時(shí)機(jī)構(gòu)的名義對外簽訂建設(shè)工程施工合同，該臨時(shí)機(jī)構(gòu)的組成人員是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？ 12.作為批準(zhǔn)開辦企業(yè)的主管部門或開辦單位或投資方或開辦企業(yè)的申報(bào)單位的行政機(jī)關(guān)是否應(yīng)當(dāng)對建筑工程施工企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任？ 13.以案涉工程出資與他人共同設(shè)立新公司，新公司是否應(yīng)當(dāng)對承包人就工程款承擔(dān)連帶清償責(zé)任？ 14.在建設(shè)工程合同領(lǐng)域中，債務(wù)承擔(dān)的要件有哪些？ 第三章建設(shè)工程施工合同效力糾紛 導(dǎo)言 15.發(fā)包人未取得施工許可證，《建設(shè)工程施工合同》是否有效？ 16.簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)承包人無法定資質(zhì)、驗(yàn)收前取得相應(yīng)資質(zhì)，合同是否有效？ 17.無資質(zhì)的掛靠人以被掛靠人名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，又與被掛靠人簽訂內(nèi)部承包合同，兩份合同效力如何認(rèn)定？ 18.自然人簽署的建設(shè)工程施工合同有效嗎？ 19.哪些建設(shè)工程是必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目？ 20.招投標(biāo)程序完成后，未在《招投標(biāo)法》規(guī)定的時(shí)間內(nèi)簽署建設(shè)工程施工合同，而在法定期間之后簽署合同，該合同是否有效？ 21.招標(biāo)人在評(píng)標(biāo)委員會(huì)依法推薦的中標(biāo)候選人以外確定中標(biāo)人，中標(biāo)是否有效？ 22.對中標(biāo)備案合同構(gòu)成實(shí)質(zhì)性背離的建設(shè)工程施工合同是否有效？ 23.哪些條款的變更構(gòu)成對中標(biāo)合同的實(shí)質(zhì)性背離、形成所謂“黑白合同”，如何判斷？ 24.因地質(zhì)情況超出預(yù)期而變更工程價(jià)款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容”的“黑白合同”嗎？ 第四章建設(shè)工程施工合同變更與解除糾紛 導(dǎo)言 25.業(yè)主向上級(jí)單位要求追加工程建設(shè)資金，是否視為同意變更建設(shè)工程施工合同約定的價(jià)款？ 26.當(dāng)事人對建設(shè)工程施工合同變更的內(nèi)容約定不明確，如何處理？ 27.建設(shè)工程質(zhì)量不合格，承包人拒絕修復(fù)，發(fā)包人能否解除合同？ 28.承包人延誤工期，發(fā)包人能否解除合同？ 29.建設(shè)工程施工合同解除的法定程序？ 第五章建設(shè)工程鑒定糾紛 導(dǎo)言 30.一審未提出工程質(zhì)量鑒定申請，二審提出能否獲準(zhǔn)？ 31.發(fā)包人與承包人約定按固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請求進(jìn)行工程造價(jià)鑒定應(yīng)否支持？ 32.建設(shè)工程合同約定了計(jì)價(jià)方式或計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，能否對工程款結(jié)算再進(jìn)行司法鑒定？ 33.當(dāng)事人訴前共同選定鑒定機(jī)構(gòu)作出了工程造價(jià)鑒定，訴訟中當(dāng)事人能否申請重新鑒定？ 34.公安部物證鑒定中心能否接受法院委托進(jìn)行建設(shè)工程司法鑒定？ 35.工程造價(jià)司法鑒定單位一定要從司法行政機(jī)關(guān)編制的《國家司法鑒定人和司法鑒定機(jī)構(gòu)名冊》中選擇嗎？ 36.鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定結(jié)論能否對涉及建設(shè)工程的法律問題作出判斷？ 37.建設(shè)工程合同糾紛中司法鑒定的鑒定材料和鑒定報(bào)告需要質(zhì)證嗎？ 38.自然人承包建設(shè)工程，合同沒有約定計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方式，法院委托鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程造價(jià)鑒定，如何取費(fèi)？ 第六章工程款糾紛 導(dǎo)言 39.建設(shè)工程施工合同無效，承包人能否要求按照合同約定支付工程款？ 40.建設(shè)工程施工合同無效，發(fā)包人能請求參照合同約定支付工程款嗎？ 41.建設(shè)工程施工合同解除，工程價(jià)款如何結(jié)算？ 42.財(cái)政評(píng)審中心的評(píng)審結(jié)論能否作為建設(shè)工程結(jié)算依據(jù)？ 43.審計(jì)機(jī)關(guān)作出的審計(jì)結(jié)論是否應(yīng)當(dāng)作為工程款結(jié)算的依據(jù)？ 44.非強(qiáng)制性招投標(biāo)項(xiàng)目一定要按照備案的建設(shè)工程施工合同結(jié)算嗎？ 45.發(fā)包人收到承包人提交的竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后未予答復(fù)，能否認(rèn)為其同意結(jié)算資料？ 46.承包人單方提供的竣工結(jié)算文件能否作為結(jié)算依據(jù)？ 47.監(jiān)理單位出具的《工程審核決算書》的效力如何認(rèn)定？ 48.簽證單只有乙方和監(jiān)理人員的簽字，沒有甲方或甲方現(xiàn)場代表簽字，效力如何認(rèn)定？ 49.項(xiàng)目經(jīng)理對工程款和工程量等所做的簽證和確認(rèn)有效嗎？ 50.如何根據(jù)施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)工程量？ 51.發(fā)包方出具發(fā)票能否證明已經(jīng)支付建設(shè)工程款？ 52.工程款結(jié)算糾紛中的“黑白合同”如何處理？ 53.建設(shè)工程施工合同約定按二類工程取費(fèi)，實(shí)際完成的工程屬于三類工程，應(yīng)當(dāng)遵守合同約定還是據(jù)實(shí)結(jié)算？ 54.經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂的建設(shè)工程施工合同約定的讓利條款低于成本價(jià)，如何結(jié)算工程款？ 55.建設(shè)工程承包人優(yōu)先權(quán)的行使期限和范圍如何確定？ 56.承包人對建設(shè)工程的優(yōu)先權(quán)與發(fā)包人先前設(shè)定的銀行抵押權(quán)發(fā)生沖突，如何處理？ 57.建設(shè)工程施工中的墊資如何處理？ 58.勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用在工程結(jié)算中應(yīng)當(dāng)如何處理？ 59.實(shí)際施工人為了追討工程款，能否行使代位權(quán)？ 60.能否通過設(shè)定讓與擔(dān)保來保障工程款的支付？ 61.承包人能否轉(zhuǎn)讓建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的債權(quán)？ 第七章工期糾紛 導(dǎo)言 62.工期順延的證明標(biāo)準(zhǔn)是什么？ 63.發(fā)生合同約定的工期順延事項(xiàng)向法院主張工期順延能獲得支持嗎？ 64.建設(shè)工程開工時(shí)間如何認(rèn)定？ 65.當(dāng)事人對建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭議，如何處理？ 66.公路工程的交工驗(yàn)收與竣工驗(yàn)收等同嗎？ 67.竣工驗(yàn)收與綜合驗(yàn)收等同嗎？ 68.能否主張同時(shí)履行抗辯權(quán)或先履行抗辯權(quán)免除工期違約責(zé)任？ 第八章工程質(zhì)量糾紛 導(dǎo)言 69.發(fā)包人要求工程質(zhì)量達(dá)到合同約定的優(yōu)良標(biāo)準(zhǔn)是否有依據(jù)？ 70.建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后發(fā)生質(zhì)量糾紛如何處理？ 71.工程質(zhì)量存在問題，發(fā)包人要求承包人拆除重做，承包人要求自己修復(fù)，如何處理？ 72.如何確定工程質(zhì)量缺陷的修復(fù)費(fèi)用？ 73.建設(shè)工程質(zhì)量糾紛的舉證責(zé)任如何分配？ 74.發(fā)包人與承包人對建設(shè)工程質(zhì)量缺陷的造成均有過錯(cuò)，如何承擔(dān)責(zé)任？ 75.建設(shè)工程施工合同無效，質(zhì)量保證金應(yīng)否返還？ 76.建設(shè)工程的質(zhì)量保修范圍如何確定？ 77.建設(shè)工程施工合同約定的保修期低于法定保修期是否有效？ 78.建設(shè)工程施工合同無效，承包人是否需要承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任？ 79.工程款糾紛中，發(fā)包人以工程質(zhì)量為由提出的對抗性主張，究竟是抗辯還是反訴？ 80.發(fā)包人可以追究總承包人、分包人和實(shí)際施工人、監(jiān)理單位中哪些主體的質(zhì)量責(zé)任？ 第九章建設(shè)工程索賠糾紛 導(dǎo)言 81.工程索賠需滿足哪些條件？ 82.建設(shè)工程施工合同工程款利息的起始時(shí)間如何確定？ 83.建設(shè)工程施工合同無效，欠付工程款能否計(jì)算利息？ 84.發(fā)包人拖欠工程款，質(zhì)量保證金與違約損失可以計(jì)算利息嗎？ 85.欠付的工程款利息是否享有優(yōu)先受償權(quán)？ 86.建設(shè)工程施工合同違約索賠范圍是什么？ 87.建設(shè)工程施工合同約定“罰款”是否有效？ 88.法院判決建設(shè)工程合同糾紛案件可否調(diào)整合同約定的違約金？ 89.建設(shè)工程合同中利息和違約金能否并存？ 90.建設(shè)工程施工合同約定的違約金和“罰金”能否同時(shí)適用？ 91.建設(shè)工程因質(zhì)量缺陷造成第三人財(cái)產(chǎn)損失，發(fā)包人能否追償全部損失？ 第十章建設(shè)工程施工合同轉(zhuǎn)包、分包糾紛 導(dǎo)言 92.實(shí)際施工人掛靠有資質(zhì)單位并以被掛靠方名義與他方簽訂建設(shè)工程分包合同，其是否享有訴訟主體資格？ 93.建設(shè)工程內(nèi)部承包合同的效力如何把握？ 94.建設(shè)工程勞務(wù)分包合同的效力如何認(rèn)定？ 95.建筑工程總承包單位分包工程是否必須征得發(fā)包人同意？ 96.實(shí)際施工人能否要求承包人和分包人就拖欠的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任？ 97.發(fā)包人是否應(yīng)當(dāng)對與其沒有合同關(guān)系的實(shí)際施工人被拖欠的工程款承擔(dān)責(zé)任？ 98.承包人將工程轉(zhuǎn)包，發(fā)包人與承包人之間是按實(shí)際施工人還是按承包人的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行工程款結(jié)算？ 99.承包人將工程違法分包，其是否有權(quán)獲得分包合同約定的管理費(fèi)？ 100.轉(zhuǎn)包合同無效后，承包人與發(fā)包人之間的工程款結(jié)算結(jié)論能否作為承包人與實(shí)際施工人之間的結(jié)算依據(jù)？ 后記

章節(jié)摘錄

版權(quán)頁：   一審法院駁回包頭二建的訴訟請求。 包頭二建不服一審判決，提起上訴，請求撤銷一審判決，依法改判支持其一審的訴訟請求。事實(shí)與理由是：1.雙方簽訂的《施工合同》約定了經(jīng)自治區(qū)建庫辦批準(zhǔn)的工程可調(diào)整變更合同的內(nèi)容，招投標(biāo)文件亦有合同價(jià)款經(jīng)自治區(qū)建庫辦批準(zhǔn)的工程可以變更的內(nèi)容。拉布大林儲(chǔ)備庫申請追加工程款的文件就是對《施工合同》固定價(jià)格的變更與確認(rèn)。2.包頭二建有權(quán)申請司法評(píng)估機(jī)構(gòu)對案涉工程總造價(jià)進(jìn)行鑒定，以確認(rèn)拉布大林儲(chǔ)備庫欠工程款的數(shù)額，一審法院剝奪其中請鑒定的權(quán)利錯(cuò)誤。 內(nèi)蒙糧食局與內(nèi)蒙發(fā)改委答辯稱：該兩單位是內(nèi)蒙建庫辦的組建單位之一，其職責(zé)是通過地方建庫辦檢查監(jiān)督該項(xiàng)目國家資金的落實(shí)，非案涉工程的招標(biāo)人和《施工合同》的簽約一方主體，其與包頭二建沒有任何合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 二審法院駁回上訴，維持原判。 專家點(diǎn)評(píng) 本案是一則工程款糾紛案例，其中的核心爭議點(diǎn)是當(dāng)事人雙方是否已經(jīng)就《施工合同》的價(jià)款進(jìn)行變更。本案承包人包頭二建認(rèn)為業(yè)主拉布大林儲(chǔ)備庫向上級(jí)主管部門申請追加工程款的行為證明其同意變更《施工合同》約定的價(jià)款。本案業(yè)主拉布大林儲(chǔ)備庫承認(rèn)其向上級(jí)單位作出概算不足、增加概算的報(bào)告，并且內(nèi)蒙建庫辦又向國務(wù)院主管部門作出概算不足、請求增加概算的報(bào)告，但認(rèn)為這并不等于同意變更合同的價(jià)款。因此，此案的關(guān)鍵是正確理解合同的變更條件。 我國《合同法》所說的合同變更是指合同的主體保持不變，合同的內(nèi)容發(fā)生改變，具體來說，是指合同成立以后，尚未履行或尚未全部履行之前，當(dāng)事人就合同內(nèi)容達(dá)成修改和補(bǔ)充的協(xié)議，或者依據(jù)法律規(guī)定請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更合同內(nèi)容。①《合同法》第七十七條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同?！币虼?，合同變更一般應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人達(dá)成一致意見，單方意思表示不能變更合同。但是，我國《合同法》也允許單方變更合同，主要有三種情況：第一，《合同法》第五十四條規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時(shí)顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷?！钡诙?，《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少?！钡谌逗贤ā返诙俣粭l規(guī)定：“承租人在租賃物需要維修時(shí)可以要求出租人在合理期限內(nèi)維修。出租人未履行維修義務(wù)的，承租人可以自行維修，維修費(fèi)用由出租人負(fù)擔(dān)。因維修租賃物影響承租人使用的，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少租金或者延長租期。”第四，《合同法》第二百二十八條第一款規(guī)定：“因第三人主張權(quán)利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金?！币虼?，合同的變更是以當(dāng)事人協(xié)商一致為原則，以一方當(dāng)事人單方請求變更為例外。此外，《合同法》第七十八條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同變更的內(nèi)容約定不明確的，推定為未變更?！币虼耍?dāng)事人要變更合同還應(yīng)當(dāng)明確約定變更的具體內(nèi)容，否則也不發(fā)生變更的法律效力。 就本案而言，筆者認(rèn)為法院的判決非常正確。第一，法院的判決嚴(yán)格遵守了我國《合同法》規(guī)定的合同變更制度。本案的“呼盟拉布大林糧食儲(chǔ)備庫建設(shè)項(xiàng)目”是招投標(biāo)項(xiàng)目，依據(jù)招投標(biāo)文件及雙方簽訂的《施工合同》的約定，該項(xiàng)目固定價(jià)款為9，256，592元。

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