當(dāng)代中國(guó)法治的分析與建構(gòu)

內(nèi)容概要

　　何謂現(xiàn)代法治？我們?yōu)楹涡枰F(xiàn)代法治？如何在中國(guó)建構(gòu)現(xiàn)代法治？在中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)一個(gè)多世紀(jì)的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型過程中，從來不缺乏各種質(zhì)疑和批判。但是，隨著這一轉(zhuǎn)型的不斷展開，歷史本身提出了大規(guī)?，F(xiàn)代社會(huì)的治理問題，并把本土資源、傳統(tǒng)主義、文化多元主義、后現(xiàn)代主義等各種論調(diào)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)地拋在身后。在這個(gè)宏大的歷史過程中，我們對(duì)法治的既有理解所帶有的偏頗之處也暴露出來。法治建設(shè)的困局實(shí)質(zhì)是基本概念的危機(jī)。為此，理論上的急務(wù)，就是要澄清西方法治的內(nèi)涵，診斷當(dāng)代中國(guó)法的現(xiàn)實(shí)。這就需要一套適合觀察這種大規(guī)?，F(xiàn)代社會(huì)的理論話語(yǔ)。本書就是引介這種理論范式轉(zhuǎn)化的一次努力。作者受到盧曼社會(huì)系統(tǒng)理論的啟發(fā)，批判性地探討了法治中國(guó)如何可能這一時(shí)代問題?；蛟S也可以說，這是一次將社會(huì)系統(tǒng)理論中國(guó)化的嘗試。

作者簡(jiǎn)介

　　泮偉江，浙江仙居人，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院講師。2002年獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位（中國(guó)政法大學(xué)）、2005年獲法學(xué)碩士學(xué)位（中國(guó)政法大學(xué)），2009年獲法學(xué)博士學(xué)位（清華大學(xué)）。2007年11月-2008年11月赴德國(guó)法蘭克福大學(xué)法學(xué)院訪問；2009年7月起任教于北京航空航天大學(xué)法學(xué)院。發(fā)表論文二十余篇，出版譯著若干部。研究領(lǐng)域?yàn)椋悍ɡ韺W(xué)、西方法律思想史、政治哲學(xué)、社會(huì)理論。

書籍目錄

法治：一種基本概念的危機(jī)（代自序）
第一編 中國(guó)法治的困境
第一章 司法裁判的經(jīng)驗(yàn)與困惑
一、問題的提出
二、基層田野調(diào)查的局限性
三、用“調(diào)解”看不到的“裁判”
四、通過”裁判“理解現(xiàn)代法治與法學(xué)
五、小結(jié)
第二章 從規(guī)范移植到體系建構(gòu)
一、導(dǎo)論
二、法律移植的本土化困境
三、他山之石，可否攻玉？
四、兩個(gè)層次的法律移植及其相互關(guān)系
第三章 當(dāng)代中國(guó)的變法與法治
一、導(dǎo)言
二、清末法律改革以來的變法與法治
三、法律改革的邏輯：通過法律改變中國(guó)
四、現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中規(guī)范的功能
五、法律規(guī)范何以區(qū)分于道德規(guī)范
六、小結(jié)
第四章 常規(guī)的例外化與例外的常規(guī)化
一、重新理解中國(guó)法律的實(shí)效性困境
一、導(dǎo)言
二、凱爾森的規(guī)范社會(huì)學(xué)與中國(guó)法律的實(shí)效性問題
三、重新理解中國(guó)法律的實(shí)效性問題
四、法律實(shí)效性大面積缺失的表現(xiàn)與危害
五、常規(guī)的例外化與例外的常規(guī)化
第二編 作為問題背景的現(xiàn)代西方法治
第五章 現(xiàn)代西方法治的現(xiàn)象與經(jīng)驗(yàn)
一、現(xiàn)代西方法治形成的歷史背景
二、何謂現(xiàn)代西方法治
三、現(xiàn)代西方法治的德國(guó)路徑及其局限性
四、現(xiàn)代西方法治的英國(guó)路徑
五、戴雪與哈耶克對(duì)英國(guó)普通法法治的捍衛(wèi)
六、普通法的實(shí)證性及其理論意義
第六章 法治理論的范式替換：盧曼法的社會(huì)系統(tǒng)理論
一、盧曼對(duì)現(xiàn)代西方法治形式理性的捍衛(wèi)
二、盧曼的“自創(chuàng)生”與“社會(huì)系統(tǒng)”的概念
三、封閉與開放：法律作為一個(gè)自創(chuàng)生系統(tǒng)
第七章 裁判現(xiàn)象學(xué)問題：理解與捍衛(wèi)現(xiàn)代法治的關(guān)鍵
一、中心與邊緣：法律系統(tǒng)內(nèi)部的再分化
二、司法決斷論的困境：裁判的悖論及其化解
……
第三編 問題的深化與引申

章節(jié)摘錄

　　第三章當(dāng)代中國(guó)的變法與法治　　一、導(dǎo)言　　在第一章和第二章，我們分別分析了中國(guó)面對(duì)現(xiàn)代西方法治時(shí)形成的第一經(jīng)驗(yàn)及其在當(dāng)代中國(guó)法治建構(gòu)中所形成的歷史后果。如果我們從一個(gè)更加廣闊的世界視野來看，對(duì)待西方現(xiàn)代法治的這種經(jīng)驗(yàn)和態(tài)度，并非中國(guó)獨(dú)有——西歐人在經(jīng)歷現(xiàn)代性的過程中，也曾經(jīng)產(chǎn)生了對(duì)現(xiàn)代法治類似的理解過程，并且因此催生了大量的理論探討，甚至是文學(xué)性的描述。就中國(guó)問題的語(yǔ)境而言，此一經(jīng)驗(yàn)的堅(jiān)韌性和復(fù)雜性，還有一個(gè)非常重要的背景，就是這種經(jīng)驗(yàn)與另外一種思潮的對(duì)抗性——也就是說，這種理解和觀察西方現(xiàn)代法治的經(jīng)驗(yàn)，被中國(guó)的法學(xué)研究者不斷地強(qiáng)化與闡釋，以之對(duì)抗清末以來的法律移植運(yùn)動(dòng)和以建立現(xiàn)代西方法治為目標(biāo)的法律現(xiàn)代性事業(yè)。我們已經(jīng)在第二章指出，文化多元論的錯(cuò)誤在于，通過對(duì)第一層次的法律移植效果的指責(zé)，否定第二層次法律移植運(yùn)動(dòng)的意義。然而問題并沒有因?yàn)閮蓚€(gè)層次的區(qū)分而自動(dòng)消失。因此，要徹底化解司法／調(diào)解問題的糾葛不清與迷失方向，僅僅就裁判論裁判，甚至僅僅從司法機(jī)制的特性角度揭示出法律移植的兩個(gè)層次，仍然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。一個(gè)更加根本與重要的問題，是如何理解與評(píng)價(jià)當(dāng)代中國(guó)正在進(jìn)行的現(xiàn)代法治體系的建構(gòu)問題，而要對(duì)這個(gè)問題作出回答，又需要對(duì)當(dāng)代中國(guó)正在進(jìn)行的社會(huì)變革有一種整體性的理解與分析。這種整體性的分析，必須對(duì)我們?cè)诘诙麻_頭所指出的現(xiàn)象進(jìn)行闡釋和理解，即如何觀察和理解當(dāng)代中國(guó)成文法大量失效這個(gè)現(xiàn)實(shí)及其意義?！　≡谶@一章，我們將結(jié)合中國(guó)近代法治轉(zhuǎn)型的歷史，分別從理論的層面和經(jīng)驗(yàn)的層面，對(duì)這個(gè)問題進(jìn)行嘗試性的分析與理解。就基本理論的層面而言，這涉及到的一個(gè)問題是，如何理解與評(píng)價(jià)現(xiàn)代法治的功能問題，就經(jīng)驗(yàn)層面而言，則是如何理解和看待當(dāng)下中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)的問題。兩個(gè)問題結(jié)合在一起，就是如何理解當(dāng)代中國(guó)的法治轉(zhuǎn)型問題?！　《?、清末法律改革以來的變法與法治　　我們說通過調(diào)解來理解現(xiàn)代西方司法機(jī)制，乃是中國(guó)人面對(duì)現(xiàn)代西方司法的第一經(jīng)驗(yàn)。這首先是從普通中國(guó)人的角度來講的，法律社會(huì)學(xué)與法律人類學(xué)的研究，揭示了這一點(diǎn)。但中國(guó)政府，或者說中國(guó)的統(tǒng)治階級(jí)接觸和理解現(xiàn)代西方法治的時(shí)間，則要比這早得多，也曲折豐富得多。細(xì)致回顧歷史，便可以發(fā)現(xiàn)，中國(guó)人與西方殖民者的接觸與較量，除了軍事與商業(yè)之外，司法也是其中的重頭戲。中國(guó)政府與西方殖民者圍繞司法問題所展開的較量，與圍繞通商問題的較量一樣，背后蘊(yùn)藏著深厚的文化因素，更是傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種不同的社會(huì)形態(tài)與生活經(jīng)驗(yàn)的沖突。　　……

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本書《當(dāng)代中國(guó)法治的分析與建構(gòu)》本書就是引介這種理論范式轉(zhuǎn)化的一次努力。作者受到盧曼社會(huì)系統(tǒng)理論的啟發(fā)，批判性地探討了法治中國(guó)如何可能這一時(shí)代問題?；蛟S也可以說，這是一次將社會(huì)系統(tǒng)理論中國(guó)化的嘗試。

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