當代中國法治的分析與建構(gòu)

內(nèi)容概要

　　何謂現(xiàn)代法治？我們?yōu)楹涡枰F(xiàn)代法治？如何在中國建構(gòu)現(xiàn)代法治？在中國社會結(jié)構(gòu)一個多世紀的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型過程中，從來不缺乏各種質(zhì)疑和批判。但是，隨著這一轉(zhuǎn)型的不斷展開，歷史本身提出了大規(guī)模現(xiàn)代社會的治理問題，并把本土資源、傳統(tǒng)主義、文化多元主義、后現(xiàn)代主義等各種論調(diào)，遠遠地拋在身后。在這個宏大的歷史過程中，我們對法治的既有理解所帶有的偏頗之處也暴露出來。法治建設(shè)的困局實質(zhì)是基本概念的危機。為此，理論上的急務(wù)，就是要澄清西方法治的內(nèi)涵，診斷當代中國法的現(xiàn)實。這就需要一套適合觀察這種大規(guī)?，F(xiàn)代社會的理論話語。本書就是引介這種理論范式轉(zhuǎn)化的一次努力。作者受到盧曼社會系統(tǒng)理論的啟發(fā)，批判性地探討了法治中國如何可能這一時代問題?；蛟S也可以說，這是一次將社會系統(tǒng)理論中國化的嘗試。

作者簡介

　　泮偉江，浙江仙居人，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院講師。2002年獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位（中國政法大學(xué)）、2005年獲法學(xué)碩士學(xué)位（中國政法大學(xué)），2009年獲法學(xué)博士學(xué)位（清華大學(xué)）。2007年11月-2008年11月赴德國法蘭克福大學(xué)法學(xué)院訪問；2009年7月起任教于北京航空航天大學(xué)法學(xué)院。發(fā)表論文二十余篇，出版譯著若干部。研究領(lǐng)域為：法理學(xué)、西方法律思想史、政治哲學(xué)、社會理論。

書籍目錄

法治：一種基本概念的危機（代自序）
第一編 中國法治的困境
第一章 司法裁判的經(jīng)驗與困惑
一、問題的提出
二、基層田野調(diào)查的局限性
三、用“調(diào)解”看不到的“裁判”
四、通過”裁判“理解現(xiàn)代法治與法學(xué)
五、小結(jié)
第二章 從規(guī)范移植到體系建構(gòu)
一、導(dǎo)論
二、法律移植的本土化困境
三、他山之石，可否攻玉？
四、兩個層次的法律移植及其相互關(guān)系
第三章 當代中國的變法與法治
一、導(dǎo)言
二、清末法律改革以來的變法與法治
三、法律改革的邏輯：通過法律改變中國
四、現(xiàn)代風險社會中規(guī)范的功能
五、法律規(guī)范何以區(qū)分于道德規(guī)范
六、小結(jié)
第四章 常規(guī)的例外化與例外的常規(guī)化
一、重新理解中國法律的實效性困境
一、導(dǎo)言
二、凱爾森的規(guī)范社會學(xué)與中國法律的實效性問題
三、重新理解中國法律的實效性問題
四、法律實效性大面積缺失的表現(xiàn)與危害
五、常規(guī)的例外化與例外的常規(guī)化
第二編 作為問題背景的現(xiàn)代西方法治
第五章 現(xiàn)代西方法治的現(xiàn)象與經(jīng)驗
一、現(xiàn)代西方法治形成的歷史背景
二、何謂現(xiàn)代西方法治
三、現(xiàn)代西方法治的德國路徑及其局限性
四、現(xiàn)代西方法治的英國路徑
五、戴雪與哈耶克對英國普通法法治的捍衛(wèi)
六、普通法的實證性及其理論意義
第六章 法治理論的范式替換：盧曼法的社會系統(tǒng)理論
一、盧曼對現(xiàn)代西方法治形式理性的捍衛(wèi)
二、盧曼的“自創(chuàng)生”與“社會系統(tǒng)”的概念
三、封閉與開放：法律作為一個自創(chuàng)生系統(tǒng)
第七章 裁判現(xiàn)象學(xué)問題：理解與捍衛(wèi)現(xiàn)代法治的關(guān)鍵
一、中心與邊緣：法律系統(tǒng)內(nèi)部的再分化
二、司法決斷論的困境：裁判的悖論及其化解
……
第三編 問題的深化與引申

章節(jié)摘錄

　　第三章當代中國的變法與法治　　一、導(dǎo)言　　在第一章和第二章，我們分別分析了中國面對現(xiàn)代西方法治時形成的第一經(jīng)驗及其在當代中國法治建構(gòu)中所形成的歷史后果。如果我們從一個更加廣闊的世界視野來看，對待西方現(xiàn)代法治的這種經(jīng)驗和態(tài)度，并非中國獨有——西歐人在經(jīng)歷現(xiàn)代性的過程中，也曾經(jīng)產(chǎn)生了對現(xiàn)代法治類似的理解過程，并且因此催生了大量的理論探討，甚至是文學(xué)性的描述。就中國問題的語境而言，此一經(jīng)驗的堅韌性和復(fù)雜性，還有一個非常重要的背景，就是這種經(jīng)驗與另外一種思潮的對抗性——也就是說，這種理解和觀察西方現(xiàn)代法治的經(jīng)驗，被中國的法學(xué)研究者不斷地強化與闡釋，以之對抗清末以來的法律移植運動和以建立現(xiàn)代西方法治為目標的法律現(xiàn)代性事業(yè)。我們已經(jīng)在第二章指出，文化多元論的錯誤在于，通過對第一層次的法律移植效果的指責，否定第二層次法律移植運動的意義。然而問題并沒有因為兩個層次的區(qū)分而自動消失。因此，要徹底化解司法／調(diào)解問題的糾葛不清與迷失方向，僅僅就裁判論裁判，甚至僅僅從司法機制的特性角度揭示出法律移植的兩個層次，仍然是遠遠不夠的。一個更加根本與重要的問題，是如何理解與評價當代中國正在進行的現(xiàn)代法治體系的建構(gòu)問題，而要對這個問題作出回答，又需要對當代中國正在進行的社會變革有一種整體性的理解與分析。這種整體性的分析，必須對我們在第二章開頭所指出的現(xiàn)象進行闡釋和理解，即如何觀察和理解當代中國成文法大量失效這個現(xiàn)實及其意義?！　≡谶@一章，我們將結(jié)合中國近代法治轉(zhuǎn)型的歷史，分別從理論的層面和經(jīng)驗的層面，對這個問題進行嘗試性的分析與理解。就基本理論的層面而言，這涉及到的一個問題是，如何理解與評價現(xiàn)代法治的功能問題，就經(jīng)驗層面而言，則是如何理解和看待當下中國社會的現(xiàn)實的問題。兩個問題結(jié)合在一起，就是如何理解當代中國的法治轉(zhuǎn)型問題。　　二、清末法律改革以來的變法與法治　　我們說通過調(diào)解來理解現(xiàn)代西方司法機制，乃是中國人面對現(xiàn)代西方司法的第一經(jīng)驗。這首先是從普通中國人的角度來講的，法律社會學(xué)與法律人類學(xué)的研究，揭示了這一點。但中國政府，或者說中國的統(tǒng)治階級接觸和理解現(xiàn)代西方法治的時間，則要比這早得多，也曲折豐富得多。細致回顧歷史，便可以發(fā)現(xiàn)，中國人與西方殖民者的接觸與較量，除了軍事與商業(yè)之外，司法也是其中的重頭戲。中國政府與西方殖民者圍繞司法問題所展開的較量，與圍繞通商問題的較量一樣，背后蘊藏著深厚的文化因素，更是傳統(tǒng)與現(xiàn)代兩種不同的社會形態(tài)與生活經(jīng)驗的沖突。　　……

編輯推薦

本書《當代中國法治的分析與建構(gòu)》本書就是引介這種理論范式轉(zhuǎn)化的一次努力。作者受到盧曼社會系統(tǒng)理論的啟發(fā)，批判性地探討了法治中國如何可能這一時代問題。或許也可以說，這是一次將社會系統(tǒng)理論中國化的嘗試。

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