企業(yè)合同管理實務(wù)

前言

　　《史記》“貨殖列傳”上說“天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往”。　　企業(yè)，作為以營利為目的的經(jīng)濟組織，利，是其一切經(jīng)營管理活動的核心?！　≡跒槔归_的經(jīng)營管理活動中，到處閃現(xiàn)著一個精靈的身影——合同。她可以給企業(yè)帶來滾滾紅利，讓企業(yè)蒸蒸日上；也可以給企業(yè)帶來巨額損失；甚至讓企業(yè)破產(chǎn)倒閉，還能讓企業(yè)善良的領(lǐng)導(dǎo)人身陷囹圄，身敗名裂。她可以使商場上的合作伙伴互利雙贏，如膠似漆；也可以讓昔日伙伴反目成仇，感情破裂?！　∫虼耍贤芾?，關(guān)乎企業(yè)之興衰成敗，生死存亡，關(guān)乎企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人之是非功過，寵辱毀譽?！　」识?，無論企業(yè)經(jīng)營管理者是否喜歡她，都不能無視她的存在，還不能不善待她。包括企業(yè)法律顧問在內(nèi)的企業(yè)合同管理人員，對關(guān)乎合同之法律、法規(guī)、司法解釋、典型案例，不可不常讀之而慎思之，防微杜漸，確保無虞?！　」P者從事企業(yè)法律顧問工作十余年了，為數(shù)十家企業(yè)擔(dān)任過常年和專項法律顧問，在工作中有兩個發(fā)現(xiàn)，第一個發(fā)現(xiàn)是企業(yè)法律顧問的工作有80％與合同有關(guān)，第二個發(fā)現(xiàn)是很多企業(yè)在合同管理上存在不足之處。企業(yè)合同管理存在的問題很多，常見的有兩類：第一類是組織、制度層面的，表現(xiàn)在組織不健全，制度不完善；第二類是實際工作層面的，主要有：1.合同談判準(zhǔn)備不足；2.合同文本審查不嚴(yán)；3.合同經(jīng)驗總結(jié)不夠；4.合同糾紛處理不當(dāng)。其結(jié)果呢？組織不健全，專業(yè)法律人才配備不足，造成企業(yè)合同管理缺乏專業(yè)性，往往會犯一些簡單的錯誤，陷入一些常見的陷阱。制度不完善導(dǎo)致在合同管理中權(quán)責(zé)不明確，要么互相推諉，無人負(fù)責(zé)；要么多頭管理，權(quán)力重合，互相掣肘。合同談判準(zhǔn)備不足，導(dǎo)致不能在談判中為企業(yè)爭取最大利益，輸在談判桌上。合同文本審查不嚴(yán)，錯誤百出，輸在文字上。合同經(jīng)驗不能得到及時總結(jié)，對反復(fù)發(fā)生的交易事項沒有及時總結(jié)出適用的合同范本，導(dǎo)致重復(fù)勞動、浪費企業(yè)大量人力物力，輸在工作方法上。

內(nèi)容概要

在為利而展開的經(jīng)營管理活動中，到處閃現(xiàn)著一個精靈的身影——合同。合同之管理，關(guān)乎企業(yè)之興衰成敗，生死存亡，關(guān)乎企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人之是非功過，寵辱毀譽。解決企業(yè)合同管理問題，需從“三個到位”入手，即人員到位，制度到位，工作到位。人員到位就是建立起規(guī)范的合同管理機構(gòu)、配備稱職的合同管理人員。制度到位就是建立和完善合同管理相關(guān)制度，規(guī)范管理行為，從制度上保障合同風(fēng)險降低到最低限度。工作到位就是在人員到位和制度到位的前提下，抓好合同從談判到簽訂、履行、糾紛處理各個環(huán)節(jié)的具體工作。

作者簡介

戚慶余，北京市德恒律師事務(wù)所資深律師，財政部科研所國際會計碩士?，F(xiàn)任北京注冊會計師協(xié)會常年法律顧問、維權(quán)委員會委員、業(yè)務(wù)檔案管理領(lǐng)導(dǎo)小組成員。曾擔(dān)任公安部、北京電信工程局、中國大唐集團公司、路橋集團等單位常年法律顧問，并曾參與中石化、北京電信事業(yè)集團公司等數(shù)十家企業(yè)資產(chǎn)并購、公司重組、股票首發(fā)上市、發(fā)行企業(yè)債項目的法律顧問工作。擔(dān)任上百起民事、刑事案件的訴訟代理人、辯護(hù)人，為數(shù)百家企業(yè)、數(shù)千名咨詢者解答法律咨詢，并為數(shù)百名中外朋友提供無償法律援助。曾在《財經(jīng)論叢》、《改革內(nèi)參》、《北京注冊會計師》、《財經(jīng)前沿》、《財富》等雜志上發(fā)表經(jīng)濟、法律論文多篇，參與《注冊會計師行業(yè)法律咨詢解答》的撰稿。

書籍目錄

第一章  合同法律制度  第一節(jié)  合同概述    一、合同的概念    二、合同與債    三、合同關(guān)系    四、合同分類  第二節(jié)  合同法    一、適用范圍    二、基本原則    三、合同的訂立    四、合同的效力    五、合同的履行    六、違約責(zé)任    七、合同法分則    八、合同法適用  第三節(jié)  勞動合同法    一、勞動合同法的適用范圍    二、勞動合同的訂立    三、勞動合同的履行和變更    四、勞動合同的解除和終止    五、平等協(xié)商和集體合同制度    六、對實施勞動合同制度的監(jiān)督管理    七、法律責(zé)任第二章  合同組織  第一節(jié)  合同管理機構(gòu)    一、配備原則    二、機構(gòu)框架  第二節(jié)  合同管理人員    一、各部門人員配備    二、各部門人員素質(zhì)  第三節(jié)  合同管理培訓(xùn)    一、業(yè)務(wù)部門培訓(xùn)    二、法律部門培訓(xùn)第三章  合同制度  第一節(jié)  合同管理制度  第二節(jié)  合同檔案制度  第三節(jié)  勞動合同制度第四章  合同談判  第一節(jié)  談判準(zhǔn)備    一、文件資料的準(zhǔn)備    二、談判要點的歸納    三、談判人員的配備    四、談判策略的擬定  第二節(jié)  談判技巧    一、過程    二、傾聽    三、發(fā)問    四、答復(fù)    五、說服    六、辯論    七、敘述    八、策略    九、涉外第五章  合同審查  第一節(jié)  一般內(nèi)容    一、合同的目的性    二、合同的有效性    三、合同的平衡性    四、合同的實用性    五、結(jié)構(gòu)的合理性    六、體例的適用性    七、合同外在質(zhì)量的審查  第二節(jié)  買賣合同審查    一、買賣合同審查要點    二、典型案例  第三節(jié)  借款、擔(dān)保合同審查    一、借款合同審查實例    二、擔(dān)保法律關(guān)系簡述    三、擔(dān)保合同審查實例    四、風(fēng)險防范實例  第四節(jié)  委托貸款合同審查    一、關(guān)于當(dāng)事人的身份    二、關(guān)于多筆到期貸款并存時的還款原則    三、關(guān)于劃收手續(xù)費和違約金時的通知義務(wù)    四、關(guān)于甲方拒絕索賄的約定    五、關(guān)于乙方的權(quán)利和義務(wù)    六、關(guān)于丙方的催收義務(wù)    七、關(guān)于丙方的權(quán)利義務(wù)    八、關(guān)于丙方記錄的證據(jù)效力    九、關(guān)于合同無效或被撤銷的后果    十、關(guān)于管轄法院  第五節(jié)  建筑工程承包合同審查    一、承包方的主體資格    二、圍繞建筑施工合同效力進(jìn)行審查    三、典型案例——建設(shè)工程合同拖欠工程款糾紛  第六節(jié)  股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同審查    一、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力    二、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同審查實務(wù)第六章  合同范本  第一節(jié)  制定原則    一、合法原則    二、實用原則    三、公平原則    四、彈性原則  第二節(jié)  制定程序    一、主辦部門起草    二、法律顧問初審    三、各部門征求意見    四、法律顧問定稿    五、撰寫使用說明  第三節(jié)  發(fā)布使用    一、確定使用范圍    二、糅合管理權(quán)限    三、及時溝通使用情況  第四節(jié)  適時修改    一、法律法規(guī)修訂引起的修改    二、吸收使用經(jīng)驗引起的修改    三、市場情況變化引起的修改  第五節(jié)  范本示例    一、設(shè)備采購合同范本    二、借款、保證合同范本    三、股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同范本    四、出資合同范本    五、企業(yè)勞動合同范本第七章  合同糾紛  第一節(jié)  訴訟    一、起訴前的準(zhǔn)備    二、案件受理程序    三、財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行    四、審理和執(zhí)行期限    五、申請執(zhí)行    六、訴訟策略和技巧  第二節(jié)  仲裁  第三節(jié)  訴訟仲裁比較    一、仲裁較之訴訟的特點和優(yōu)勢    二、仲裁與訴訟的區(qū)別  第四節(jié)  勞動合同糾紛    一、申請調(diào)解    二、申請仲裁    三、向人民法院提起訴訟后記附件：  中華人民共和國合同法（1999年3月15日）  最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（一）（1999年12月19日）  最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）（2009年4月24日）

章節(jié)摘錄

　　第一章　合同法律制度　　第一節(jié)　合同概述　　一、合同的概念　　合同的種類繁多，含義廣泛，在其概念上存在諸多爭議，這不僅是從事法學(xué)理論的學(xué)者們的事情，即使從實用的角度而言，也需要了解一些基本概念?！　∽粤_馬法以來，合同一直是民法中的一個重要概念。大陸法學(xué)者認(rèn)為合同是一種合意或者協(xié)議，英美法學(xué)者大都認(rèn)為合同是一種允諾。我國基本上屬于大陸法系。合同的概念見于《民法通則》和《合同法》?！睹穹ㄍ▌t》第85條規(guī)定：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)?！薄逗贤ā返?條規(guī)定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?；橐?、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定?！薄　　逗贤ā返?條和《民法通則》的規(guī)定大同小異，是以《民法通則》的規(guī)定為基礎(chǔ)，作了一些調(diào)整?！　”緯U釋的合同還包括《勞動合同法》所規(guī)范的用人單位和勞動者之間確立勞動關(guān)系的勞動合同，因勞動合同也是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中最常見的合同?！　《⒑贤c債　　討論合同，首先需要回答的問題是合同與債的關(guān)系。按照大陸法的民法體系，合同法是債法的組成部分。所謂債法，是指調(diào)整特定當(dāng)事人之間請求為特定行為的財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。債的概念始于羅馬法。羅馬法將債分為契約之債和不法行為之債，從而形成了一套較為完備的債法制度?！　　睹穹ㄍ▌t》第84條規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)?！薄　“凑沾箨懛ǖ膫母拍?，合同與侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?，、無因管理等均為債的發(fā)生的原因，因此，合同是債的一種形式，從這個意義上說，也可將合同稱為合同之債。合同之債是因為當(dāng)事人的合意產(chǎn)生的，權(quán)利和義務(wù)內(nèi)容是事先約定的。它與侵權(quán)損害賠償之債的區(qū)別在于，侵權(quán)行為之債并不存在事先由當(dāng)事人約定權(quán)利和義務(wù)的問題，只是因侵權(quán)行為的發(fā)生，才使當(dāng)事人之間產(chǎn)生了債的關(guān)系。　　正因為合同是債的一種形式，因此合同上的請求權(quán)也是一種債權(quán)請求權(quán)?！　∷^請求權(quán)，是指請求他人為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。請求權(quán)不能直接作為該權(quán)利內(nèi)容的利益，而必須通過他人的特定行為間接取得。請求權(quán)包括債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)、繼承法上的請求權(quán)、親屬法上的請求權(quán)等?！皞鶛?quán)最初是以請求權(quán)這種形式存在的，而且就債權(quán)而言，由于債務(wù)不履行所引起的效果就是請求權(quán)的發(fā)生”。請求權(quán)在民法中是普遍存在的，它是與支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)相對應(yīng)權(quán)利?！　『贤系恼埱髾?quán)包括因有效成立時的給付請求權(quán)和因不履行合同債務(wù)而產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)，它是債權(quán)請求權(quán)的一種形式。除合同上的請求權(quán)以外，債權(quán)的請求權(quán)還包括基于無因管理產(chǎn)生的請求權(quán)、不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)、基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償請求權(quán)、基于締約過失產(chǎn)生的請求權(quán)，這些請求權(quán)共同構(gòu)成了債權(quán)請求權(quán)體系。這些請求權(quán)在行使過程中，常常聯(lián)系在一起，在許多情況下，會導(dǎo)致多種債權(quán)請求權(quán)的并存和相互沖突現(xiàn)象。各種債權(quán)的請求權(quán)在同一案件中同時并存或發(fā)生沖突時，應(yīng)該確定各項請求權(quán)在形式上的先后順序，只有這樣才能形成一種體系的觀念，并“可以避免遺漏，可以確實維護(hù)當(dāng)事人的利益，因為各個請求權(quán)之構(gòu)成要件、法律效果、舉證責(zé)任及時效多有不同，主張何者，關(guān)系至鉅”，“在各項請求權(quán)中，應(yīng)將合同上的請求權(quán)作為第一順序的請求權(quán)加以考慮。換言之，合同上的請求權(quán)與其他的請求權(quán)發(fā)生密切聯(lián)系時，應(yīng)首先考慮使用基于合同上的請求權(quán)?！薄　　霸谀撤N法律關(guān)系中，如果一方提出合同上的請求，而另一方基于侵權(quán)要求對方賠償損失，在此情況下，合同上的請求權(quán)可以優(yōu)先于基于侵權(quán)的請求權(quán)。因為侵權(quán)行為乃是指因過錯侵害他人財產(chǎn)和人身的行為，如果行為人從事某種行為具有合法的依據(jù)，則雖造成他人的損害也不負(fù)侵權(quán)行為的責(zé)任。合法依據(jù)包括侵害人和受害人之間事先存在合同關(guān)系，且此種合同關(guān)系在內(nèi)容上并不違反法律和行政法規(guī)的強制性規(guī)定。”當(dāng)然，如果一種違約行為同時導(dǎo)致違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合現(xiàn)象，則受害人可以選擇一項對其有利的請求權(quán)加以行使。正如《合同法》第122條的規(guī)定，“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄　∪?、合同關(guān)系　?。ㄒ唬┖贤P(guān)系的構(gòu)成　　合同作為一種民事法律關(guān)系，由主體、內(nèi)容和客體三個要素構(gòu)成?！　『贤P(guān)系的主體，又稱為合同當(dāng)事人，包括債權(quán)人和債務(wù)人。債權(quán)人有權(quán)請求債務(wù)人依據(jù)法律規(guī)定和合同約定履行義務(wù)；債務(wù)人則依據(jù)法律規(guī)定和合同約定負(fù)有實施一定行為的義務(wù)。當(dāng)然，債權(quán)人與債務(wù)人的地位是相對的。在很多合同關(guān)系中，當(dāng)事人雙方互負(fù)權(quán)利義務(wù)，一方享受的權(quán)利是另一方所承擔(dān)的義務(wù)，另一方承擔(dān)的義務(wù)是一方享有的權(quán)利，因此，雙方互為債權(quán)人和債務(wù)人。合同關(guān)系的主體是特定的。主體的特定化是合同關(guān)系與物權(quán)關(guān)系、人身權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系等的重要區(qū)別?！　『贤P(guān)系的客體和標(biāo)的是一對非常接近的概念。法律關(guān)系的客體和標(biāo)的是從不同角度提出的概念：從靜態(tài)上研究民事法律關(guān)系，其構(gòu)成要素為主體、客體、內(nèi)容；從動態(tài)上研究民事法律關(guān)系，其構(gòu)成要素為主體、標(biāo)的和內(nèi)容。因此，就合同關(guān)系而言，兩者在內(nèi)容上是相同的，都是指合同關(guān)系中權(quán)利義務(wù)所指向的對象?！　目腕w的內(nèi)涵看，如果說物權(quán)的客體是物，那么合同債權(quán)的客體主要是行為?！　『贤P(guān)系的內(nèi)容是指債權(quán)人的權(quán)利和債務(wù)人的義務(wù)，即合同債權(quán)和合同債務(wù)。從性質(zhì)上看，債務(wù)是法律規(guī)定和合同約定的義務(wù)，它是債務(wù)人應(yīng)當(dāng)履行的行為。債務(wù)人除應(yīng)承擔(dān)履行義務(wù)以外，還應(yīng)當(dāng)依據(jù)誠實信用原則負(fù)有注意、照顧、忠實等附隨義務(wù)。　　責(zé)任以債務(wù)的存在為前提，但是，責(zé)任本身并不是債務(wù)，而是債務(wù)人違反債務(wù)所應(yīng)承擔(dān)的后果。我國《民法通則》第106條第1款規(guī)定：公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。債務(wù)是責(zé)任發(fā)生的前提，責(zé)任是債務(wù)不履行的結(jié)果；無債務(wù)不產(chǎn)生責(zé)任，但無責(zé)任的債務(wù)不是法律意義上的債務(wù)。　?。ǘ┖贤P(guān)系的相對性　　合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。作為一種民事法律關(guān)系，合同關(guān)系不同于其他民事法律關(guān)系的重要特點，在于合同關(guān)系的相對性?！　∷^合同相對性，主要是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只有合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請求或提起訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請求或提起訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)或責(zé)任。　　合同相對性規(guī)則起源于羅馬法。根據(jù)羅馬法，債作為法鎖，能夠并且也只能對債權(quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生拘束力。由于債本質(zhì)上是當(dāng)事人之間一方請求他方為一定給付的法律關(guān)系，所以債權(quán)不能像物權(quán)那樣具有追及性，而只能對特定人產(chǎn)生效力。債權(quán)的相對性決定了債權(quán)乃是對人權(quán)，并且，維護(hù)債權(quán)的訴訟只能是相對特定的并在原告請求中提到的人，這種訴訟叫做對人的訴訟。　　[基本案情]　　2005年4月19,日，A施工企業(yè)——總承包單位（負(fù)責(zé)B企業(yè)382砼生產(chǎn)系統(tǒng)施工）向B企業(yè)——發(fā)包單位發(fā)文《關(guān)于請求B企業(yè)對我公司與C企業(yè)債務(wù)糾紛進(jìn)行協(xié)調(diào)的報告》，希望B企業(yè)就該A施工企業(yè)有關(guān)法律事項與c企業(yè)（分包單位）協(xié)調(diào)，報告的主要內(nèi)容如下：“為支援你公司工程建設(shè)，我公司開赴云南××縣，為××工程添磚加瓦，在此過程中我公司得到貴公司和當(dāng)?shù)卣嘘P(guān)部門的大力支持，在此表示衷心感謝。然而當(dāng)?shù)谻企業(yè)在與我公司的債權(quán)債務(wù)糾紛中蠻不講理，并揚言要將我公司訴至法院和采取訴訟保全措施。如果C企業(yè)將我公司訴至法院和采訴訟保全措施，將給我公司的生產(chǎn)生活帶來了嚴(yán)重影響。為維護(hù)企業(yè)形象和我公司正常的生產(chǎn)生活秩序，現(xiàn)懇請貴公司出面，對我公司與C企業(yè)債權(quán)債務(wù)糾紛一事進(jìn)行協(xié)調(diào)。如此事繼續(xù)發(fā)生，我公司無法正常生產(chǎn)，將會給貴公司工程建設(shè)帶來極大負(fù)面影響?！薄　♂槍υ搱蟾?，B企業(yè)法律顧問提出了如下意見：B企業(yè)不是A施工企業(yè)與他人糾紛案件的當(dāng)事人，也不是其上級部門，而只是其業(yè)主單位，雙方之間存在的是合同關(guān)系而不是隸屬行政關(guān)系，本無義務(wù)介入其中，依法也無權(quán)介入。　　B企業(yè)根據(jù)法律顧問的意見，給A施工企業(yè)復(fù)函，指出了B企業(yè)無權(quán)也無義務(wù)介入此類民事糾紛協(xié)調(diào)，建議該企業(yè)自聘律師爭取自己的合法權(quán)益，B企業(yè)也要求A施工企業(yè)應(yīng)加強項目分包管理，嚴(yán)格按照合同辦事?！　律師提示]　　該案例就是合同關(guān)系相對性制度在實踐中的具體運用，作為企業(yè)法律顧問和其他合同管理人員，在處理企業(yè)合同糾紛和相關(guān)法律事務(wù)時，首先要考慮的就是本企業(yè)是否是合同一方當(dāng)事人，是否在糾紛指向的法律關(guān)系中享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)。

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