刑法總則的擴(kuò)張解釋

內(nèi)容概要

刑法研究多年來(lái)形成的一種慣性模式是，將司法實(shí)踐中或者理論推演中發(fā)現(xiàn)的、無(wú)法解決的問(wèn)題，以立法完善建議作為研究的結(jié)論。以學(xué)術(shù)研究推動(dòng)法律規(guī)則的合理化完善，當(dāng)然是學(xué)術(shù)研究的重要使命、基本責(zé)任和巨大貢獻(xiàn)之一，然而以“立法完善”作為學(xué)術(shù)研究和解決問(wèn)題的普遍方式，從某種程度上講也有推卸責(zé)任之嫌：_切責(zé)任均推之于立法，一切問(wèn)題的解決方法均是等待立法的修正，而放棄了根據(jù)生效的現(xiàn)行法律如何去解決問(wèn)題的思索。    現(xiàn)行刑法典頒行于1979年、修正于1997年，其間間隔了18年。這充分地說(shuō)明了等待刑法典修正在時(shí)間上的不經(jīng)濟(jì)性。盡管在這18年問(wèn)和1997年修正之后，曾經(jīng)出現(xiàn)了諸多修正刑法典的單行刑法、附屬刑法和刑法修正案，然而其中涉及刑法總則修正的內(nèi)容屈指可數(shù)。同時(shí)，翻閱發(fā)表于20世紀(jì)80年代的刑法研究論著可以發(fā)現(xiàn)，形成于當(dāng)時(shí)的多數(shù)立法完善建議即使在今天看來(lái)依然是合理的，但是理想的法條模式依然停留在紙上，而且類似的甚至更為精細(xì)合理的立法完善建議在今天仍然在不斷形成。然而，刑法總則的條文依然屹立不動(dòng)?？陀^地講，問(wèn)題依然是存在的，而且越來(lái)越多也越來(lái)越復(fù)雜，所有的問(wèn)題在個(gè)案中也必須而且已經(jīng)在法定的訴訟期限內(nèi)解決。這充分說(shuō)明了一個(gè)問(wèn)題：刑法總則條款具有持久和旺盛的生命力。之所以會(huì)出現(xiàn)此種現(xiàn)象，源于人們對(duì)于刑法總則條款的擴(kuò)張解釋。

作者簡(jiǎn)介

于志剛，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師北京市順義區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)。
    出版《論犯罪的價(jià)值》、《刑罰消滅制度研究》等個(gè)人專著10余部，翻譯《芬蘭刑法典》等外國(guó)刑法典10余部，合著多部，在《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》、《法學(xué)研究》、《中國(guó)法學(xué)》等期刊上發(fā)表學(xué)術(shù)論文100余篇，參與或者主持省部級(jí)以上科研項(xiàng)目l0余項(xiàng)，科研成果獲得多次省部級(jí)獎(jiǎng)勵(lì)。2007年入選教育部“新世紀(jì)優(yōu)秀人才支持計(jì)劃”。

書籍目錄

第一章　刑法解釋的溯及力  一、司法解釋的溯及力  二、立法解釋的溯及力  三、立法解釋與司法解釋的沖突與選擇適用  四、“中間時(shí)法”視野中的立法解釋溯及力第二章　犯罪故意中認(rèn)識(shí)理論的增容  一、犯罪故意中認(rèn)識(shí)理論的結(jié)構(gòu)分析  二、“可能知道”的存在可能性及其刑法意義  三、“可能知道”的界說(shuō)  四、司法實(shí)踐視野中的“可能知道”第三章　單位犯罪與自然人犯罪關(guān)系，的本質(zhì)思索  一、單位實(shí)施自然人犯罪引發(fā)的司法尷尬  二、關(guān)于單位實(shí)施自然人犯罪定性的理論紛爭(zhēng)  三、法條競(jìng)合的法律實(shí)質(zhì)與重新解讀  四、規(guī)定單位犯罪的具體條款：本質(zhì)上只是特殊量刑條款而非定罪條款”　五、對(duì)于遮掩理論研究視角的罪名本質(zhì)之反思　六、法條關(guān)系重新解讀的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)價(jià)值第四章　犯罪停止形態(tài)中基本犯與加重犯的關(guān)系　一、情節(jié)加重犯、結(jié)果加重犯是否存在既、未遂的論爭(zhēng)議　二、以輪奸犯罪是否存在既、未遂為例的反思和解析　三、情節(jié)加重犯、結(jié)果加重犯的本質(zhì)思索　四、對(duì)刑法分則中情節(jié)加重犯、結(jié)果加重犯的解析　五、共同犯罪與情節(jié)加重犯的競(jìng)合：以此為視角對(duì)輪奸問(wèn)題的再次解讀第五章　共同犯罪視野中單位因素的介入及其思考　一、單位共同犯罪的必然性及其類型　二、單位共同犯罪的定罪規(guī)則　三、單位和個(gè)人犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)差異化及其適用規(guī)則　四、單位共同犯罪中兩個(gè)層級(jí)的主從犯認(rèn)定　五、無(wú)法回避的問(wèn)題：?jiǎn)挝粌?nèi)部自然人的關(guān)系辨析第六章　再次犯罪的潛伏式趨嚴(yán)化刑罰反應(yīng)體系　一、理論序曲：前科效應(yīng)的理論基礎(chǔ)　二、反思和梳理：再次犯罪的潛伏式趨嚴(yán)化十級(jí)刑罰反應(yīng)體系　三、自然推論：基于整體邏輯平衡的司法規(guī)則第七章　犯罪人認(rèn)罪獎(jiǎng)勵(lì)體系的一體化思索　一、犯罪人認(rèn)罪和獎(jiǎng)勵(lì)的內(nèi)涵　二、刑事立法中犯罪人認(rèn)罪獎(jiǎng)勵(lì)體系的結(jié)構(gòu)性梳理　三、犯罪人認(rèn)罪獎(jiǎng)勵(lì)體系中差異化規(guī)則的具體化第八章　數(shù)罪并罰中的時(shí)間差現(xiàn)象及其解決  一、數(shù)罪并罰中“時(shí)間差”現(xiàn)象的必然性及其理論爭(zhēng)議……第九章　刑罰視野中的親情因素及其回歸第十章　親告罪的司法困境及其解決　后記

章節(jié)摘錄

第一章 刑法解釋的溯及力刑法典第12條規(guī)定了刑法的溯及力原則即“從舊兼從輕”原則，這一原則也為刑法理論所普遍認(rèn)可。但是，刑法解釋包括立法解釋和司法解釋的溯及力問(wèn)題，卻沒(méi)有明確的法律規(guī)定。從刑法理論上講，在刑法解釋的溯及力問(wèn)題上套用刑法典的“從舊兼從輕”原則也是合乎邏輯的，是一種可以接受的通行規(guī)則和普遍看法。但是，這并非一個(gè)簡(jiǎn)單套用固有公式的問(wèn)題。自新刑法典公布實(shí)施以來(lái)，立法機(jī)關(guān)先后出臺(tái)了七個(gè)刑法修正案、一個(gè)單行刑法、九個(gè)立法解釋；最高司法機(jī)關(guān)針對(duì)新刑法典的適用更是出臺(tái)了大量的刑法司法解釋，有時(shí)還為了同一法律問(wèn)題的統(tǒng)一適用法律而先后出臺(tái)多個(gè)司法解釋，例如，最高人民法院分別于1998年和2001年對(duì)什么是“挪用公款歸個(gè)人使用”發(fā)布了兩個(gè)不同的司法解釋。頻繁頒布的刑法司法解釋、刑法立法解釋的時(shí)間效力的確定，以及在相關(guān)立法解釋與司法解釋之間如何選擇適用，成為司法機(jī)關(guān)的一大難題，尤其是在前后有多個(gè)司法解釋時(shí)，以及在立法解釋與司法解釋相互沖突的情況下更是如此。這一問(wèn)題的本質(zhì)是刑法解釋的溯及力。在過(guò)去的幾年中，刑法理論開始對(duì)于司法解釋的溯及力有所研究，但是，對(duì)于立法解釋與司法解釋的適用關(guān)系則鮮有論及，或者僅在行文中草草帶過(guò)，而此類問(wèn)題已經(jīng)在司法實(shí)踐中造成了實(shí)際的困擾。

后記

近年來(lái)不斷接受各級(jí)司法機(jī)關(guān)的邀請(qǐng)，就未決案件的定性等爭(zhēng)議問(wèn)題，參與范圍或大或小的專家咨詢會(huì)。在此類關(guān)于個(gè)案或者具體問(wèn)題的小范圍集中討論過(guò)程中，一個(gè)共同的努力方向，就是通過(guò)擴(kuò)張解釋現(xiàn)有法律條文以在法定時(shí)間內(nèi)解決現(xiàn)實(shí)的重大爭(zhēng)議問(wèn)題。盡管此類咨詢涉及的往往并不是刑法總則的問(wèn)題，更多的是由個(gè)案引發(fā)的、如何擴(kuò)張解釋分則條文的問(wèn)題，但是它使我注意到一個(gè)無(wú)法回避的研究領(lǐng)域，就是刑法總則的擴(kuò)張解釋問(wèn)題。近年來(lái)，德日刑法學(xué)在中國(guó)受到的關(guān)注和推崇與日俱增，人們往往關(guān)注于德日刑法學(xué)精細(xì)的學(xué)派理論，并且對(duì)于此種精細(xì)理論的引入和再解釋興趣盎然，然而在無(wú)限推崇德日刑法學(xué)理論的過(guò)程中卻忽視了德日刑法學(xué)理論基本上是源于現(xiàn)實(shí)判例的客觀事實(shí)。這不僅是筆者本人在研讀德日刑法學(xué)著作時(shí)留下的一個(gè)印象，也是通過(guò)和我的一些正在德國(guó)、日本攻讀刑法學(xué)博士學(xué)位的朋友在越洋電話中長(zhǎng)時(shí)間交流而形成的結(jié)論。同時(shí)，這一德日刑法學(xué)的模式應(yīng)當(dāng)說(shuō)至少在形式上也潛移默化地影響著年輕一代學(xué)者，只是僅僅停留在形式上。在近幾年的刑法學(xué)學(xué)術(shù)會(huì)議中，年輕學(xué)者尤其是在讀的刑法博士研究生，一發(fā)言幾乎必然會(huì)提及德國(guó)、日本某法院判例中的文字和精神，并被用作顯示個(gè)人理論功底、批駁他人觀點(diǎn)的最后的、最有份量和最具殺傷力的武器，其記憶之精準(zhǔn)令人印象深刻，然而至今我尚未聽到過(guò)有中國(guó)的司法判例被年輕學(xué)者如此重視。是中國(guó)的司法判例層次過(guò)低而不值得研究、不值得關(guān)注？還是中國(guó)的刑法理論過(guò)于輕視中國(guó)的司法實(shí)踐？如果說(shuō)理論研究是“陽(yáng)春白雪”而司法實(shí)踐是“下里巴人”，那么德國(guó)、日本的“下里巴人”到了中國(guó)一搖身就成了“陽(yáng)春白雪”？這似乎是一個(gè)值得反思的學(xué)術(shù)現(xiàn)象。中國(guó)的刑法理論有待進(jìn)一步地發(fā)展和完善似乎是年輕一代學(xué)者的共識(shí)，但是，不應(yīng)被忽視的是，在尚有待發(fā)展的理論背景和指導(dǎo)下，中國(guó)的法官和檢察官的實(shí)踐探索和努力必然要大于德國(guó)和日本的同行。

編輯推薦

《刑法總則的擴(kuò)張解釋》由中國(guó)法制出版社出版。

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