民法哲學(xué)

前言

什么是民法哲學(xué)——代序言一、部門哲學(xué)的興起哲學(xué)是一種整體的宏觀理論，它研究的是絕對的宏觀——世界的整體。然而，這樣的整體宏觀是由許多的局部組成的，每個局部也有自己的相對宏觀。這一現(xiàn)實成為分支性哲學(xué)產(chǎn)生的理由。于是，在傳統(tǒng)的統(tǒng)觀性哲學(xué)之旁，近100年發(fā)展起宗教哲學(xué)、①社會科學(xué)哲學(xué)、②自然科學(xué)哲學(xué)、③科學(xué)哲學(xué)、④語言哲學(xué)、⑤法律哲學(xué)、⑥邏輯哲學(xué)、⑦藝術(shù)哲學(xué)、⑧歷史哲學(xué)、⑨教育哲學(xué)、⑩軍事哲學(xué)⑾乃至于農(nóng)業(yè)哲學(xué)、⑿數(shù)學(xué)哲學(xué)、⒀貨幣哲學(xué)、⒁演說術(shù)哲學(xué)⒂等部門哲學(xué)。我們研究的法哲學(xué)正是這種哲學(xué)部門化趨勢的產(chǎn)物。部門哲學(xué)的產(chǎn)生，引發(fā)了哲學(xué)概念的異化：哲學(xué)本是關(guān)于世界之整體的學(xué)問，現(xiàn)在，在哲學(xué)的中心詞前加一個前綴，它就變成了關(guān)于局部的學(xué)問。同時也引發(fā)了哲學(xué)與部門哲學(xué)的關(guān)系問題。對此問題，《教育哲學(xué)》的作者做了很好的說明：“哲學(xué)作為某門學(xué)科的后綴，表示有些像但又并不十分精確地像這門學(xué)科的東西。它是發(fā)現(xiàn)人類理性在那種學(xué)科中所采取的獨特形式的努力。這種探究具有揭示性和批判性。所謂揭示性，就是通過某一學(xué)科的實例揭示人類理性的某個或某些一般特征。所謂批判性，就是依據(jù)什么是理性的思維、什么是理性的行動等基本的準(zhǔn)則來檢驗自某一特定歷史時刻確定的某一學(xué)科的規(guī)則系統(tǒng)?！雹龠@是對部門哲學(xué)的屬性的一個很好的說明，其要點之一在于說明了部門哲學(xué)是某具體學(xué)科與哲學(xué)的混合，由此決定了生成物具有亦此亦彼、非此非彼的特征；之二在于說明了部門哲學(xué)的超越性。為了完成超越，一方面它要從具象中概括出抽象，另一方面它要對具象中的不合理方面展開批判。由于“畫鬼容易畫人難”的規(guī)律的存在，也產(chǎn)生了一些投機(jī)取巧的人糟蹋部門哲學(xué)的問題。對此，《軍事哲學(xué)概論》一書的作者做了很好的描述：“在軍事哲學(xué)研究中，有幾種方法不可取：其一，標(biāo)簽法，即拿一般的哲學(xué)理論，在加上幾句軍事術(shù)語和辭藻，就稱之為軍事哲學(xué)；其二，拼湊法；其三，公式法，即從原則和公式出發(fā)研究軍事哲學(xué)或軍事辯證法，最常見的是用唯物辯證法的規(guī)律和范疇作為框架，然后找一些軍事方面的例子填充進(jìn)來?！弊髡哒J(rèn)為正常的方法應(yīng)該是把軍事領(lǐng)域自身的哲學(xué)道理發(fā)掘出來，而不是把哲學(xué)的一般原理從外面注入進(jìn)去。②大哉斯言！上述對部門哲學(xué)與哲學(xué)的關(guān)系問題、軍事哲學(xué)研究中存在的方法論問題的描述，都對法哲學(xué)與部門法哲學(xué)的關(guān)系問題和部門法哲學(xué)的研究方法問題具有直接的可適用性。

內(nèi)容概要

本書除了什么是民法哲學(xué)的序言外，包括名稱論、對象論、平等論、能力論、生死論、認(rèn)識論、人性論、價值論、生態(tài)論。名稱論研究民法的演變史；對象論研究民法調(diào)整對象問題；能力論研究權(quán)利能力制度和行為能力制度的法哲學(xué)意義；生死論研究與生死相關(guān)的前沿民法問題；認(rèn)識論研究立法權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系問題；人性論解決市民法主體的行為標(biāo)準(zhǔn)問題；價值論解決公平之標(biāo)準(zhǔn)問題；平等論研究平等原則的歸屬問題及其適用范圍問題；生態(tài)論闡述民法在解決生態(tài)危機(jī)中可能發(fā)揮的作用。全書貫徹新人文主義的理念，是作者18年民法哲學(xué)教學(xué)經(jīng)驗的結(jié)晶。

作者簡介

徐國棟，別號東海閑人。1961年生于湖南省益陽市。從1978年至1991年，在西南政法學(xué)院、中國政法大學(xué)、中國社會科學(xué)院研究生院收盡學(xué)士、碩士、博士學(xué)位。先后在江西大學(xué)、中南政法學(xué)院、廈門大學(xué)任教；在羅馬第二大學(xué)和哥倫比亞大學(xué)訪學(xué)。主研民法基礎(chǔ)理論和羅馬法。代表作：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》（中國政法大學(xué)出版社1992年版）；《人性論與市民法》（法律出版社2006年版）；《羅馬私法要論——文本與分析》（科學(xué)出版社2007年版）；《民法總論》（高教出版社2007年版）。

書籍目錄

什么是民法哲學(xué)——代序言第一章　名稱論　第一節(jié)　民法學(xué)者面臨的4大問題　第二節(jié)　民法詞源考  　一、市民法的詞源及其同源詞  　二、不屬于市民法的古代法律門類  　三、市民法與西方主流歷史解釋模式　第三節(jié)　優(yōu)士丁尼《市民法大全》體系中的市民法 　 一、概說  　二、《法典》  　三、《學(xué)說匯纂》  　四、《法學(xué)階梯》  　五、《新律》  　六、小結(jié)　第四節(jié)　《市民法大全》的總法典模式在東方和西方和其他地區(qū)的流播　  一、東歐  　二、西歐與拉美　第五節(jié)　綜合的市民法的部門法化  　一、簡化尋法方法的探索  　二、六法的產(chǎn)生條件  　三、六法的正式形成　第六節(jié)　經(jīng)典作者對民法一詞的用法    一、拉丁語系作家們的用法    二、德語語系作家的用法    三、英語世界中的用法　第七節(jié)　對民法變遷史的總結(jié)    一、部門法意義上的民法的產(chǎn)生時間    二、當(dāng)前流行的掛衣鉤式的法律體系觀的短暫歷史    三、民法與其他部門法的真實關(guān)系    四、對民法學(xué)者面臨的4大難題的解答    五、并非現(xiàn)代所有的部門法都從民法分發(fā)出來第二章　對象論　第一節(jié)　物文主義民法觀的產(chǎn)生和影響    一、什么是物文主義的民法觀    二、西塞羅的市民法定義及其財產(chǎn)狀況和政治活動    三、西塞羅的物文主義民法觀的影響    四、小結(jié)　第二節(jié)　法學(xué)階梯體系與現(xiàn)代民法調(diào)整對象理論    一、對人物訟體系的解讀    二、無體物概念作為支撐民法二分制的基礎(chǔ)    三、民法調(diào)整對象理論的重構(gòu)　第三節(jié)　民法調(diào)整對象理論比較研究    第一分節(jié)　西方國家的民法調(diào)整對象理論　    一、平行線說   　 二、十字架說  　  三、折扇骨說        　四、雜說    　五、小結(jié)    第二分節(jié)　蘇-俄及其密切聯(lián)系國的民法調(diào)整對象理論　    一、蘇聯(lián)-俄羅斯自身民法調(diào)整對象理論的變遷　    二、前蘇聯(lián)密切聯(lián)系國在東歐劇變前后關(guān)于民法調(diào)整對象的規(guī)定　    三、小結(jié)　第四節(jié)　民法的確定對象　  一、民法對主體的確定  　二、民法對客體的確定　第五節(jié)　民法的調(diào)整對象  　一、身份關(guān)系  　二、財產(chǎn)關(guān)系　第六節(jié)  “平等主體”問題  　一、“平等主體”限制語的作者問題  　二、對“平等主體”限制語的證成及批駁  　三、對“平等主體”限制語的證偽  　四、小結(jié)第三章　平等論　第一節(jié)　對平等規(guī)定頻度和規(guī)定領(lǐng)域的比較法考察  　一、民事立法的比較  　二、憲法的比較  　三、民法教科書的比較  　四、憲法教科書的比較  　五、小結(jié)　第二節(jié)　平等觀和平等的類型  　一、平等觀的起源和發(fā)展階段  　二、平等觀的諸類型  　三、平等的諸類型　第三節(jié)　西方民法不確立權(quán)利能力人人平等條款的理由  　一、社會治理的需要  　二、基于難以消弭的貧富差別　第四節(jié)　平等在我國民法中的體現(xiàn)——分則平等及其實現(xiàn)．  　一、直接的平等規(guī)定  　二、間接的平等規(guī)定  　三、對平等規(guī)定實施效果的考察　第五節(jié)　結(jié)論第四章　能力論　　第一節(jié)　權(quán)利能力論    一、羅馬法中的權(quán)利能力制度萌芽    二、現(xiàn)代權(quán)利能力制度的形成    三、現(xiàn)代權(quán)利能力制度的空想性    四、現(xiàn)代權(quán)利能力制度的不真實性    五、失權(quán)問題    六、法人的權(quán)利能力問題    七、結(jié)論　第二節(jié)　行為能力論    一、引言    二、羅馬法的以身份為本位的人法    三、格老修斯和普芬道夫?qū)ΜF(xiàn)代行為能力制度的奠定    四、行為能力制度的成文法化及其發(fā)展    五、結(jié)論第五章　生死論  第一節(jié)　生論    第一分節(jié)  自然生殖中的出生與權(quán)利——權(quán)力沖突　    一、胎兒的生命權(quán)與母親的私生活權(quán)的沖突  　  二、配偶一方的生育權(quán)與他方的不生育權(quán)的沖突  　　三、國家的生育控制權(quán)與父母的生育權(quán)和子女性別選擇權(quán)的沖突   　 四、小結(jié)    第二分節(jié)　與人工輔助生殖中的出生有關(guān)的法律問題　    一、人工輔助生殖技術(shù)面面觀  　  二、人工輔助生殖中出生的有關(guān)法律問題  第二節(jié)　死論    第一分節(jié)　自然死亡論　    一、腦死亡標(biāo)準(zhǔn)問題  　  二、植物人問題    　三、安樂死問題    　四、自殺權(quán)問題    　五、死者的能力與權(quán)利問題    第二分節(jié)　法定死亡論　    一、民事死亡論  　  二、宣告死亡論　第三節(jié)結(jié)論第六章　認(rèn)識論  第一節(jié)　認(rèn)識論與法律    一、認(rèn)識論與權(quán)力量守恒定律    二、幾部著名民法典的認(rèn)識論軌跡    三、認(rèn)識論與我國未來民法典　第二節(jié)　認(rèn)識論與民法典的淵源體制　第三節(jié)　認(rèn)識論與民法典的真實標(biāo)準(zhǔn)    一、不同國家的認(rèn)識論與真實標(biāo)準(zhǔn)處理    二、作為討論前提的基本概念    三、克服不可知的諸手段    四、法律有意扭曲客觀事實的理論與實踐第七章　人性論　第一節(jié)　人性與人性論    一、從階級性到人性    二、什么是人性    三、什么是人性論    四、3種典型人性論與人類規(guī)范生活    五、小結(jié)　第二節(jié)　從公民到市民    一、羅馬史和羅馬法中的市民      二、歐洲封建時代的市民    三、民族國家時代的市民    四、小結(jié)　第三節(jié)　從經(jīng)濟(jì)人到現(xiàn)實人  　一、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的興起及其主要觀點  　二、行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)生及其與“理性選擇”法經(jīng)濟(jì)學(xué)者的論戰(zhàn)  　三、行為經(jīng)濟(jì)學(xué)對傳統(tǒng)民法理性人前提及其他前提的破壞  　四、行為法經(jīng)濟(jì)學(xué)家提出的新的法律結(jié)構(gòu)  　五、小結(jié)　第四節(jié)　從經(jīng)濟(jì)人到好撒馬利亞人  　一、德法不分的古代法與好撒馬利亞人問題  　二、德法兩分的英美法與好撒馬利亞人問題  　三、大陸法系國家的好撒馬利亞人立法  　四、社會主義國家的好撒馬利亞人立法  　五、中國的好撒馬利亞人立法  　六、小結(jié)　第五節(jié)　從主觀人性論到主客觀相結(jié)合人性論  　一、性命境人性論的基本觀點  　二、性命境人性論的淵源  　三、性命境人性論與規(guī)范分工論　第六節(jié)　結(jié)論和但書第八章　價值論　第一節(jié)　公平問題與價值論的關(guān)聯(lián)　第二節(jié)　羅馬法：從自由定價到限價令　第三節(jié)　法國法：兩種價值論的并存　第四節(jié)　英美法：程序公平優(yōu)于實體公平　第五節(jié)　中國法：價值規(guī)律與等價有償原則——兼論市場經(jīng)濟(jì)意味著什么第九章　生態(tài)論　第一節(jié)　目前的生態(tài)時局　第二節(jié)　生態(tài)論的基本點    一、生態(tài)論的前提    二、生態(tài)論要解決的問題　第三節(jié)　綠色原則    一、綠色原則的定義    二、綠色原則的適用  第四節(jié)　《京都議定書》和其他國際環(huán)境文件對民法的影響    一、《京都議定書》與碳交易    二、歐盟的《用能產(chǎn)品生態(tài)設(shè)計指令》與生產(chǎn)者責(zé)任的延伸主要參考文獻(xiàn)目錄主題索引案例索引人名索引后記

章節(jié)摘錄

第一章 名稱論第一節(jié) 民法學(xué)者面臨的4大問題民法學(xué)者經(jīng)常為以下4個問題困惑：第一，為何民法的命名方法不同于其他部門法，其他部門法都以調(diào)整的人類行為的類型作為自己的名稱，例如行政法、勞動法等，只有民法等少數(shù)例外，民法的名稱并未告訴我們它調(diào)整何類人類行為，而是告訴了我們一個可以實施所有類型的行為主體：民，由此造成民法的名稱不易為人理解；第二，為何民法的包容量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他部門法？我們把民法理解為由總則、物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、債、親屬、繼承6個部分構(gòu)成，無疑，這每一個部分的包容量都相當(dāng)于一個部門法甚至更多；第三，為何在一些民法典中，尤其在伊比利亞——拉丁美洲的民法典中，以及在許多民法理論著作中，都規(guī)定和討論法的一般問題？例如《秘魯民法典》第1條第1款規(guī)定：“法律只由另外的法律廢除”，這是關(guān)于廢除法律程序的規(guī)定，講的是立法機(jī)關(guān)制定的法律不得由其他機(jī)關(guān)廢除，以貫徹三權(quán)分立原則。這一原則顯然不限適用于民法，而是適用于所有的法；第四，為何中國譯者在翻譯外國學(xué)術(shù)著作時，經(jīng)常感到遇到的外文的“民法”一詞具有不同于我們通常所理解的意思，不得不以注釋說明外國作者談?wù)摰拿穹ú煌谖覀兯斫獾?。例如，沈叔平先生在翻譯康德的《法的形而上學(xué)原理》時遇到了這樣的表達(dá)：“問題發(fā)生在這里，一次規(guī)定服從的真實契約，原來就訂立在公民征服成立之前，此事是否屬實；或者，是否這個權(quán)力產(chǎn)生在先，而法律只是以后才有的，后者可能是這樣的順序。由于人民事實上已經(jīng)生活在公民的（或文明的）法律之中，這類問題或許完全是無目的的，或者是對國家充滿微妙危險的?！笨档略谶@里講對社會契約論的探究會導(dǎo)致對現(xiàn)有政府權(quán)力的懷疑，這些可能的探究者已經(jīng)生活在BirgerlicheGesetze下。從上下文來看，這個BurgerlicheGesetze應(yīng)該是各種法的通稱，但在人們熟悉的話語系統(tǒng)中，BurgerlicheGesetze又是作為法的一個分支的民法的意思，如果說人們僅僅生活在民法下，顯然于理不通，譯者陷入了困惑，不得不以“公民的（或文明的）法律”翻譯這個BurgerlicheGesetze，并加上一個注，說明“BurgerlicheGesetze”也可譯為民法，但不大合康德的原意。這表明，康德并非在BurgerlicheGesetze一詞的現(xiàn)代意義上運用它，而是用其更古老的意思，這種意思為多數(shù)現(xiàn)代人陌生，但值得探究。對以上4個問題的回答構(gòu)成本章的內(nèi)容。第二節(jié) 民法詞源考一、市民法的詞源及其同源詞古羅馬的Iuscivile是現(xiàn)代民法的詞源，它由名詞Ius和形容詞civile兩詞構(gòu)成。Civile是Civis的形容詞，它由動詞Ciere（意思是“召集”、“發(fā)動”）的直陳式完成時形式civi派生而來，其意思是“被征召者”，為“軍人”之意。在遠(yuǎn)古羅馬，實行民兵制，全民皆兵，所有的市民都是軍人，Civis是對市民的軍人屬性的描述；Civis的集合構(gòu)成Civitas（城邦或市民社會），它是“許多戰(zhàn)士集合起來所組成的軍隊或戰(zhàn)斗團(tuán)體”，即市民的共同體。我們看到，Civis、Civitas、IusCivile這3個帶C的同根詞彼此具有密切的聯(lián)系：單個的Civis通過一定的程序聯(lián)合成了Civitas，它的法就是IusCivile。這樣的IusCivile是一個Civitas的全部的法，而不是法之整體的一個部門，因為當(dāng)時人們還沒有部門法的觀念。正如意大利羅馬法學(xué)家馬里奧·布雷托內(nèi)所說的：“我們逐字翻譯為‘民法’的市民法，指的是其城市的法律規(guī)范的整體（至少指那些調(diào)整個人之間的關(guān)系的規(guī)范）?！?個C在中文中的正確表現(xiàn)是市民、市民社會和市民法。如果不恰當(dāng)?shù)匕咽忻穹ㄗg為“民法”，則它與其他兩個c的聯(lián)系就被掩蓋了，因此，我提倡把民法稱作“市民法”。二、不屬于市民法的古代法律門類（一）圣法在我們說市民法是一個市民社會的法的整體的時候，我們必須把圣法排除在外。地中海世界的古人持兩個世界的觀念，相信人的世界之外還有一個神的世界的存在，兩個世界互相影響，市民法是人的世界的法，它調(diào)整人與人之間的關(guān)系，與這樣的市民法相平行，存在一種圣法，它調(diào)整人與神之間的關(guān)系。（二）國際法城邦或市民社會是伯羅奔尼撒半島和亞平寧半島的獨特文化的產(chǎn)物，這兩個半島的共同特征在于：在工業(yè)化之前就實現(xiàn)了城市化。人們通常認(rèn)為城市化是工業(yè)化的結(jié)果，它們對這種說明是兩個例外。在這兩個半島上，城市林立，每一個城市都是一個城邦，它們享有自己的規(guī)范創(chuàng)制權(quán)，一個城邦的規(guī)范不同于另一個城邦的。在這樣的環(huán)境中，存在著兩種類型的規(guī)范，一種是各個城邦自己的，另一種是調(diào)整各城邦彼此間關(guān)系的，后一種規(guī)范可稱之為跨民族法，有隨軍祭司法、戰(zhàn)爭法等形式，略近于現(xiàn)代的國際法。用現(xiàn)代的概念說話，市民法類似于內(nèi)國法。（三）市民法的相對近代性最后要說明的是，IusCivile并不是從來就有的，它是一定的社會結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，在它誕生之前，存在一種奎里蒂法，它是調(diào)整團(tuán)體（氏族和家族）之間的關(guān)系的法，而市民法是調(diào)整個人際關(guān)系的。三、市民法與西方主流歷史解釋模式（一）市民法的社會契約論基礎(chǔ)前文中提到的Civitas不是從來就有的，那么，從什么時候開始，通過什么途徑，它開始存在了呢？優(yōu)士丁尼《法學(xué)階梯》為我們提供了這一問題的答案，其2，1，11寫道：“而顯然，自然法更為古老，它是與人類本身同時，自然傳授的事務(wù)。事實上，市民法則在城邦開始被建立、長官開始被創(chuàng)立、法律開始被寫成文字時，才開始存在?！痹谶@一片段中，優(yōu)士丁尼昭示了兩個歷史階段的嬗變，在第一個時期，人們沒有建立城邦、創(chuàng)立長官、把法律寫成文字。而在第二個時期，上述三者都出現(xiàn)了，于是出現(xiàn)了市民法，它構(gòu)成自然法的對立面，因此，市民法的名稱隱含著一種公權(quán)力的存在。不難看出，按照恩格斯的術(shù)語體系，我們正在談?wù)摰氖菄遗c法的產(chǎn)生問題！那么，“三無”狀態(tài)或自然狀態(tài)是怎樣被“三有”狀態(tài)或文明狀態(tài)取代的呢？西塞羅對此提供了解釋。他在《論法律》中說，城邦產(chǎn)生的原因在于“人類不好單一和孤獨的天性”，因此，他們經(jīng)聯(lián)合成為城邦。它是人類擺脫自然狀態(tài)后進(jìn)入的一個社會階段，它意味著人類拋棄了彼此孤立的狀態(tài)進(jìn)入了相互合作的狀態(tài)。這是對國家產(chǎn)生原因的契約論解釋，它不同于馬克思主義的階級斗爭解釋。恰恰這種契約論的解釋，代表了西方思想史的主流，為許多經(jīng)典思想家所遵循。然而，西塞羅所說的“聯(lián)合”需要進(jìn)一步的界定。從西塞羅的寫作背景來看，“聯(lián)合”意味著一定的協(xié)商行為和協(xié)商結(jié)果的文字表達(dá)，這一過程就是社會契約的訂立。因此，意大利法學(xué)家路易吉·拉布魯納正確地斷定，在國家的起源問題上，西塞羅采用的是契約主義的觀點。它來源于伊壁鳩魯學(xué)說，社會契約論思想是其特征之一。（二）社會契約論與競爭性理論的比較社會契約是從自然狀態(tài)到城邦或市民社會的中間環(huán)節(jié)。它十分簡單，不過是說明公共權(quán)力之合法性來源的一種方式，它是人民主權(quán)說的間接表達(dá)，它告訴我們，公共權(quán)力作用于人們的依據(jù)是人們已事先對此作出同意。與它完全對立的觀點是君權(quán)神授說和征服說等，它們都是一些糟糕的觀點，要么是非人文的；要么是殘暴的，不具有社會契約論那樣的民主精神和人文精神。對法律的社會契約論解釋是羅馬文明和羅馬法對人類精神世界的偉大貢獻(xiàn)！顯然，在自然狀態(tài)一社會契約一市民社會的歷史解釋模式中，市民法是結(jié)束了自然狀態(tài)后公共權(quán)力發(fā)揮作用的產(chǎn)物，它是市民社會的世俗法的整體。第三節(jié) 優(yōu)士丁尼《市民法大全》體系中的市民法一、概說我已提出市民法是一個市民社會的世俗法的整體的命題，我可以找到許多的實例來證明這一命題，限于篇幅，我只分析最著名的實例優(yōu)士丁尼《市民法大全》（CorporisIurisCivilis）。眾所周知，優(yōu)士丁尼編纂羅馬法，以《法典》開始；以《學(xué)說匯纂》居中；以《法學(xué)階梯》收尾，整部作品，優(yōu)士丁尼稱之為“法典”，因此，他用的“法典”一語，狹義上指他編纂的3部作品中的一部——收集歷代皇帝的敕令的那一部，嚴(yán)格說來，這本書應(yīng)該被譯作《敕令匯編》，因為它收集的僅僅是敕令；廣義上指全部上述3部作品。優(yōu)士丁尼在死前，于上述3部立法文件外，另頒布了168條敕令，死后被人輯為一集，名為《新律》。

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《民法哲學(xué)》為法學(xué)文庫叢書之一。

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