純粹法理論

用戶評論 (總計22條)

•   這本書作為純粹法理論中重要的著作實在是很值得一讀。特別是在中國這樣一個環(huán)境下，法學被各種意識形態(tài)所裹挾之下，純粹法理論可以說是我們擺脫意識形態(tài)，真正開始法學研究的重要參考。這本書翻譯的也很好，希望在法理學上有所研究的人，應該認真看看。
•   凱爾森的代表性著作，研究西方法理學不可不讀。
•   值得一讀的法理經(jīng)典
•   凱爾森的代表作，實證法的巨典。
•   作者早年在德語世界，晚年在英語世界，都在學術界贏得了聲望，盡管其理論頗有爭議。本書的中譯前言以及英譯本導言，對作者的法理學理論的定位，給予了很好的闡述
•   個人認為凱爾森的純粹法理論對我國法律制度的建構(gòu)大有裨益，即使其理論遭受質(zhì)疑較多。
•   送貨及時，關鍵在于書的內(nèi)容，當初基于凱爾森代表作之一而購買！遺憾的是共產(chǎn)主義的法學理論木貨啦！
•   分析法學的經(jīng)典，凱爾森的代表之作。版本也可以。
•   剛上大學。這本書不錯，字很清楚，看著眼睛不累。對學習有幫助。
•   一本名著。
•   譯者功底不錯 還比較到位
•   經(jīng)典之作，早該翻譯出版。
•   還不錯，有啟發(fā)，光看法哲學教科書式的介紹沒用，會覺得這些都不值一看，但其實人家說的很有道理。
•   法學理論學者必備之書
•   但愿它譯的好
•   包裝不好，印刷的紙質(zhì)也不好，應該不是正版書，剛買回來就開膠了。
•   很有名的著作，翻譯很晦澀。讀不懂
•   翻譯太差勁！?。『煤玫囊槐緯?，被張書友翻譯得如同早泄一般！文不文，白不白，語句不通順！這個西北政法的張書友到底有沒有學過高中語文！?。。。?！
•   剛剛開始看，感覺似乎翻譯的還可以，求教前面說翻譯不好的朋友，可否舉例說明，點撥一二。
•   凱爾森是大家，該書是他的代表作，我很喜歡這本書
•   說實話，翻譯的質(zhì)量比英文版翻譯差很遠！！
•   　　一
  　　
  　　 眾所周知，凱爾森的法律理論包涵了雙重純粹性：它既無涉社會學和心理學之考量，亦主張法律于道德之分離。 前者招致了諸多詬病，并被公認為不足取信。批評者多執(zhí)以下兩種異議之一：其一，法律之內(nèi)容欲得實現(xiàn)，必得考慮法律機構(gòu)，也即立法和司法機關的行為與意旨 ；其二，法律及其意義欲得評價，必得研究具體社會語境中的法律，尤重法律在社會實踐中的實效，。上述兩點幾為常識，本文亦無意糾纏細節(jié)揣摩推敲，而僅就第二點略加探討。
  　　如何解釋那些用以確定法律之存在及其內(nèi)容的方法，是法律哲學中的至難問題。如果說若不考慮法律機構(gòu)的實踐性和闡釋性立場，則難覓確定法律存在及內(nèi)容之方法，那么我認為對于凱爾森的理論而言，上述第一個反對意見是有效的，也是重要的。但是，第二個反對理由成立與否就顯得不是那么明白無誤了。凱爾森雖未否認社會學法學存在的可能性，但恪守下列四個命題：一、在社會學法學之外還獨立存在著一個規(guī)范法學，其研究對象異于前者，乃是研究法律規(guī)范，也就是研究人們應該如何依法行事，而既不探討人們實際上是怎樣依法行事，也不探討人們實際上是怎樣行事的；二、規(guī)范法學在經(jīng)驗性研究上并不遜于社會學法學，因為它致力關注實在法，也即作為社會慣習，立法活動和司法活動之產(chǎn)物的法律；三、規(guī)范法學于一重要層面在邏輯上優(yōu)先于社會學法學。法律社會學是對關涉法律的人類行為的全面研究。此一“法律”必須加以規(guī)范性解釋。因而社會學法學對該主題進行定義時，則應以法律的規(guī)范性研究提供的對法律的理解為前提。四、規(guī)范性法理學還以另外一種重要的方式作為社會學研究前提而出現(xiàn)。為了解釋關涉法律的人類行為，需得考慮到人類的法律信念如何影響到了行為，而這一信念也只能規(guī)范地得以理解。
  　　筆者認為凱爾森在這四點上基本是正確的，也表明了他雖對社會學法學不感興趣，卻也不懷敵意。盡管社會學法學的觀點業(yè)已為社會科學家和哲學家所完善，但是筆者堅持認為凱爾森于此亦有所貢獻，甚至直到如今我們依然能夠得益于凱爾森對法學的規(guī)范性研究和社會學研究之關系的理解。他強調(diào)對人們信順規(guī)范所為之事應予解釋的重要性，堅持規(guī)范性概念的自治性與確定性。對于多年來人們囿于非規(guī)范性的、描述性的還原論，而不思探求規(guī)范性術語之根本定義的態(tài)度而言，這些觀點意義重大，影響深遠。
  　　
  　　二
  　　
  　　凱爾森的語義學反還原論(semantic anti-reductivism) 自然與其道德無涉的純粹性過從緊密。于此，他的論敵就不是社會學法學家而是自然法學家了。凱爾森早年主要著力于反對自然法，且相關著述終生不輟，從而躋身于法律實證主義的歷史傳統(tǒng)之中。
  　　法律實證主義一般而言關涉以下三個重要命題。 一是語義還原論命題，從而認為法律陳述是描述性、非規(guī)范性的，提出了一種法律陳述的還原分析。二是偶然性關聯(lián)命題(the contingent connection thesis) 。據(jù)此，法律和道德價值之間并不存在必然聯(lián)系。三是起源命題(the sources thesis)，認為法律存在及內(nèi)容之判定無須求諸任何道德論證。
  　　這三個命題邏輯上相互獨立，對其中任意一個的態(tài)度并不影響對另外兩個的接受或拒斥。但它們?yōu)橹T多實證主義大師，如邊沁、奧斯汀，霍穆斯，羅斯等人一并推崇。那么凱爾森又如何看待這三個命題呢?這個問題對于理解他本人的法律理論關系重大。法律作為一種社會慣習卻通過規(guī)范表達出來，從而導致了法律的雙重屬性問題。任一法哲學都應直面這一重大問題，而任一法律理論所面臨的最大挑戰(zhàn)就是如何判析法律的這個二重性。
  　　 凱爾森提出的解決方案是拒斥語義還原命題，接納因變性關聯(lián)命題和起源命題。凱爾森視法律為實在法，以無須任何道德論證即得認定的社會淵源為基礎。對此，他不存絲毫疑慮，從不因該命題的兩面性發(fā)生動搖。作為整體存在法律體系存在與否是一個社會事實，完全取決于其所屬社會中的法律有效與否。此外，確定個別規(guī)范是否隸屬于某一特定國家的有效法律體系，同是社會事實狀態(tài)問題，可轉(zhuǎn)化為能否經(jīng)由適宜的方式得以認可，也即能否追溯到由某一社會權威所認可的社會淵源上去。
  　　在因變性關聯(lián)問題上，凱爾森以同樣堅決的態(tài)度認定：(1)如果法律與道德在內(nèi)容上存在著必然聯(lián)系，那么就意味著：法律要么必須遵循絕對性道德價值，要么必須遵循普遍存在于千差萬別的相對性道德中的共同價值。然而他認為(2)并不存在絕對價值和相對性道德中的共同價值，因之得出了法律和道德之間并不存在必然聯(lián)系的結(jié)論。
  　　凱爾森異于傳統(tǒng)實證主義之處即在于對語義還原命題的拒斥。還原論實證主義者多方求證法律陳述是關于命令、強制之類的行為以及對法院判決的預測性陳述。凱爾森則堅決排除所有的還原化分析。他認為“一個規(guī)范是‘有效的’，意味著它是具有約束力的，也即個人應該以此規(guī)范框定的方式行事?！彼暦申愂鰹橥耆饬x上的規(guī)范性用語。如是所聞，這一觀點確實難以與其對另兩個命題的接受態(tài)度相調(diào)合，后者使他相信法律上的的價值判斷是一種可以由事實客觀地加以檢驗的判斷。 凱爾森對非還原語義論和“兩個命題”之間緊張關系的把握也正是他對法律的一般理論做出的最富創(chuàng)見性的貢獻。而正是這一緊張關系直接引領了他最為著名的基礎規(guī)范理論。
  　　
  　　三
  　　
  　　在檢審凱爾森上述貢獻之前，已經(jīng)可以斷定凱爾森對于那兩個實證主義命題的證述是不夠充分的。他依據(jù)以下觀點為起源命題進行辯護：如果法律認定(the identification of law) 會引致道德論證，法律的“科學”研究就無法實現(xiàn)。 很明顯，這個觀點是錯誤的。法律研究應適應其研究對象；如果研究對象不能被“科學地”加以研究，那么就不必力求“科學性”。我們可以從一個事物的本質(zhì)中求得對其加以研究的方法，但是卻不能為了采用某一特定研究方法而改變事物本身的特有屬性。
  　　凱爾森對因變性關聯(lián)命題的論證同樣缺乏說服力。他既沒能證明不存在絕對價值，也沒有證明所有的相對主義道德并未共享任何基礎。他沒有看到問題的實質(zhì)，并且提出了錯誤的問題。之所以如此原因有四：其一，以相對主義觀點視之，正確的提問方式應該是：從個人在共同體中所感受到的“某種”道德性中是否可以得出法律與之存在必然聯(lián)系的結(jié)論，也即是問，無論何種法律體系都有必要以成文形式表達此種道德所公開表明的某些價值。對于相對主義者而言，這個問題兼具實踐和理論兩方面的重要性。顯而易見，明確回答了此問題，就無須再回答凱爾森問及的所有相對主義道德中為所有法律體系共同服膺的共同價值問題。
  　　 其二，法律是否因其內(nèi)容而必然地遵循道德價值，并非是唯一恰切的問題。此外還應問遵守法律是否總是出于某種道德需求，而無須考慮法律內(nèi)容。由于其他社會成員的愿望，或是由于存在守法收益，這是很有可能的。畢竟，凱爾森視法律為僅因其效果而存在的存在物。我并不想就此認為上述事實會產(chǎn)生任何道德義務，但若確是如此，則法律和道德之間確實存在著不依賴法律內(nèi)容的必然聯(lián)系。
  　　 其三，凱爾森的證述因其自然法概念而失之偏頗。他將自然法定義為一種主張惡法非法的理論。實際上許多自然法理論并非如此，晚近的三個重要例子——富勒的《法律的道德性》(1964年)，德沃金的《認真對待權利》(1977年)以及菲尼斯的《自然法與自然權利》(1980年)——都主張法律和道德之間存在的必然聯(lián)系，且均不否認惡性的有效性。
  　　最后，凱爾森僅予考慮確定的道德力量，而無視法律與道德之間具有某種聯(lián)系的可能性——它賦予法律一種可能為相鬩之道德關懷所忽略的初級(prima facie)道德特征。當我們對上述三位重要學者的觀點進行考查時，可以發(fā)現(xiàn)他們樂于強調(diào)法律與道德之間的關聯(lián)以法律內(nèi)容的種種獨立特征為依據(jù)，這并不排除惡法有效的可能性，而只賦予法律初步的道德強制力。凱爾森的因變性關聯(lián)理論不足以反駁上述觀點，但并不意味著他力圖證明的觀點一開始就是錯的。本文并不對此加以探討， 而欲繼續(xù)深入下列問題：針對法律陳述的非還原主義觀與因變性關聯(lián)問題的相容性。對于純粹法學中“道德無涉”的純粹性而言，該問題十足關鍵。這一純粹性雖看似為起源和關聯(lián)兩個命題所支撐，但它不是因下述觀點而瓦解的么：法律陳述，如同道德陳述一樣，是普通的規(guī)范性話語?
  　　
  　　四
  　　
  　　前文已提及凱爾森拒斥了語義還原論，偏離了傳統(tǒng)的實證主義法學。與他同持反還原論的另一位法哲學家正是H.L.A.哈特。故而首先扼要描述哈特的觀點或許有助于辨清凱爾森的立場。
  　　眾所周知，哈特以道義語句(deontic sentences) 的用法區(qū)分了內(nèi)在陳述和外在陳述。 內(nèi)在陳述有關人的行為、態(tài)度，與本文主旨無關。內(nèi)在陳述的概念則甚難理解，我不進行文意辨正，僅就其適用法律時的狀況予以概述，且稱之為“法律陳述”。 對于哈特而言，法律是一個或是一系列非常復雜的社會實踐。一定程度上，法律陳述的含義可以由真值條件分析(truth-conditional analysis) 得出。當且僅當陳述與復雜的法律實踐之間產(chǎn)生了某些特定的關系，法律陳述才是真實的，但若就此斷言法律陳述是關于這些實踐之存在的恰如其分(just)的陳述則是錯誤的。真值條件分析不能將法律陳述的含義闡述無遺；為了理解法律陳述的全部內(nèi)涵，必須知曉法律陳述最為標準的用法以及它所要闡明的對象。法律陳述的典型用法是通過批評、命令、要求、建議，贊成等方式來提供導向，并通過行為標準的頒布者(speaker)表達對行為的接受，以使該陳述的具體功用與其引導對象達成一致。
  　　這種法律陳述觀力圖同時適應社會事實和規(guī)范兩方面的要求。前者由真值條件分析掌握。闡釋規(guī)范的依據(jù)則是陳述話語的語旨力解釋（the illocutionary force） ，并且此一闡釋行為在表達行為標準頒布者之信念時必得兼顧其實踐態(tài)度，從而說明該信念是由一個確定的標準來引導的。
  　　有人可能期望凱爾森會提出一種類似與哈特那樣的法律陳述理論，因為哈特的理論與凱爾森關于法律和法律話語的理論有三個至為重要的相通之處。首先，法律存在與否可以由與之相關的社會事實來確定。誠如哈特所言，法律陳述有真?zhèn)危移涑闪l件恰恰在于它與復雜的社會實踐之間的關系。據(jù)稱凱爾森亦持此觀點。其次，如凱爾森一般，哈特認為法律陳述具有某種規(guī)范性維度，使之不能被簡單地化歸為是對某一社會事實的斷言。第三，從法律陳述之語旨力和表達力的視角出發(fā)，哈特對于法律陳述之敘事性維度的解釋避免了與道德事實發(fā)生關系，且并未預設道德價值的存在。凱爾森亦否認存在著絕對道德價值，因而被認為提出了與哈特共處同一理論路徑的法律話語分析。
  　　盡管有以上諸多相似，然而凱爾森的法律陳述觀實與哈特大異其趣，凱爾森提出的乃是一種對于所有規(guī)范性話語的認知主義解釋(a cognitivist interpretation) ，從而拒絕了哈特那樣的關注“表達”的解釋論。
  　　對于凱爾森而言，法律或者道德的規(guī)范性陳述之所以表達了某種實踐態(tài)度僅僅是因為它表達了一種有效規(guī)范的存在(并且一規(guī)范包含一價值WJ179頁)。因此法律陳述就規(guī)范層面便不能由其語旨力所解釋，也不能由其本身所操持的、表達了對某行為標準予以認可的事實所解釋，而須由陳述所表達的事實或所假設的價值規(guī)范的存在性事實進行解釋。也就是說，應由一個約束性規(guī)范標準而不僅僅只是一個社會實踐來進行解釋。
  　　如此理解凱爾森的立場自有難處。例如，他認為：“并不、決不存在正義的客觀標準。因為稱某事物正義或者不正義的陳述實乃價值判斷，且如此的價值判斷因其主觀性本質(zhì)而存在。也由于這些標準乃是基于我們心智中的情感因素——感情與愿望——而設立的，它們不能如同由關于現(xiàn)實性之陳述那樣為事實所證成。終極價值判斷通常只是一種偏好行為?！?WJ295頁)這段話彰顯了一種道德陳述的一種非認知主義解釋。但凱爾森的理論卻多合認知主義觀點，認為所有的規(guī)范性陳述——無法律還是其他——不是對約束性規(guī)范的陳述，就是規(guī)范所包含價值的陳述。如此的語義學觀點當然地與價值懷疑論相一致，且只能將懷疑論發(fā)展成為一種認為所有規(guī)范性陳述都是偽陳述的觀點。然而，凱爾森并非懷疑論者，而是一個主觀主義或相對主義者。規(guī)范性陳述可真可假，只是其所含真理在相對主義(而非絕對主義)基礎上的陳述：“相對主義實證論并不否認價值之存在，亦不否認道德秩序之存在，但是認為實際上人們所信賴之價值并非絕對，乃是相對之價值。”（WJ179）
  　　遺憾的是，凱爾森的相對主義觀點難免陷入庸俗與自相矛盾之中，成了一種非相對主義立場——每個人的價值觀僅適用于他本人，每個社會的價值觀也僅適用于該社會。 當然，本文關注的是凱爾森的語義學觀點而非道德理論。但是這種相對主義道德觀所感染的疾病也傳染給了他對道德陳述的解釋。下述現(xiàn)象看來非常奇怪：一個人對其自身行為由衷而發(fā)(sincere)的道德陳述一定是真值的。這是因為他相信存在著規(guī)定他應該施行某一行為的規(guī)范，那么根據(jù)相對主義道德，該規(guī)范以及此人之陳述就都是真值的。同理，關于自身行為并不由衷的道德陳述則是假值的，由于他不相信，因而就不存在行為規(guī)范，因而他的陳述也就是假值的。以上述觀點視之，當且僅當我們與他者對我們的看法保持一致時，關乎他者的規(guī)范性陳述才可能是真值的。種族主義者應該按種族主義方式行事，因此也成了正確之舉。
  　　沒人會贊成這一觀點，凱爾森亦無意得此結(jié)論。他僅僅避而不談能夠適用于道德陳述的真實性，但并未找到一個替代物與他理論的其余部份保持解釋上的一致性。我認為有可能進行一種明白無誤的相對主義道德解釋，并且可以成為道德陳述之認知主義解釋的基礎。但這明顯不是本文的任務。我們從凱爾森那里得來的全部教益可總結(jié)為以下觀點：規(guī)范性陳述應由認知主義解釋來給定。它表述存在著的義務、權利、權力或是許可，且不僅僅表達陳述的態(tài)度與立場。無論其他言語行為在規(guī)范性話語中如何施行，規(guī)范性陳述行為都應與規(guī)范性話語相一致，來描述具體案例。
  　　
  　　五
  　　
  　　在與道德陳述的規(guī)范性相同的意義和方式上，法律陳述也是規(guī)范性陳述。這正是凱爾森的語義反還原論的要旨所在。對此再三予以強調(diào)，其用意在于暗示法律陳述乃是應然陳述（“ought –statements”），決不能與實然陳述（“is”-statements）相混淆。但是很明顯，這一點威脅到了理論的純粹性。如果法律陳述和一般的道德陳述具有同樣的規(guī)范性，如果法律陳述就是道德陳述，那么作為法律陳述之基礎的法律(及其存在與內(nèi)容)似乎根本上就是道德事實。但是，道德事實的研究與識別離不開道德關懷與道德論證，因而無法保證其純粹性。
  　　凱爾森的解決方案有三。首先，他指出：即便脫離了規(guī)范性論述，法律存在仍是可以被創(chuàng)制的，且法律內(nèi)容亦可確定。社會學術語可以將法律描述為一個社會權力構(gòu)制（a power structure）。這并非法律的規(guī)范性描述的同義反復。否則，就相當于是一個對法律的規(guī)范性事實基礎的還原分析，一個對哈特所謂的“成為法律存在之全部要素的所有社會實踐”的還原分析。因此就拒絕了以下觀點：這些社會事實是“客觀有效”；它們產(chǎn)生了權利、義務及其他規(guī)范性后果。具備與某法律體系相應的道德信念的人，將該法律體系視為規(guī)范性系統(tǒng)，并以法律陳述描述之。而持不同道德觀點則否認該法律的規(guī)范性，將其存在僅作為一個社會事實來看待。
  　　第一個方案不足以解決問題。它表明了對作為一個復雜的社會事實之法律進行純粹性研究的可能性，但對作為一個規(guī)范性系統(tǒng)的法律，它尚不能獨立進行純粹性研究。因此，凱爾森提出第二個方案與之相輔。人的道德信念是多種多樣的。對于某一社會的任一個人而言，他的道德信念很有可能部分與法律相符，部分則偏離法律。然而可以設想有這么一個人，他的全部道德信念都與法律恰相符合，絲絲入扣。甚或，他全部的道德信念都來自于他對至高立法程序之權威的信賴。換言之，在他看來，對于所有（且只對于）法律規(guī)范之效力的信賴并非是他隨機選擇的偶然結(jié)果，而是其信仰的邏輯結(jié)果。我們稱這類人為“法律之人”(the legal man)。凱爾森認為法律科學（legal science）研究的是作為一個規(guī)范性系統(tǒng)的法律，但其卻不能保證自身的規(guī)范性。法律科學的法律陳述基本上是附條件的（conditional）法律陳述：將法律之人的所作所為作為大眾行為標準。如凱爾森所說：“當法律創(chuàng)制行為的主觀目的符合客觀意義時，就可以據(jù)此擬制一個基礎規(guī)范。只有具備這一條件，純粹法學才有可能將實證法描述成一種客觀上有效的規(guī)范性秩序和狀態(tài)。因此表明純粹法學在解釋功用上的特點是可能性而非必要性，并且表明了實證法的客觀效力是附有條件的——由擬制的基礎規(guī)范為其生效條件?！?PTL 217—218頁)。”因此，法律科學中的全部法律陳述都是擬制的”(PTL 71頁)。
  　　“法律之人”只認可基礎規(guī)范及其全部派生規(guī)范?？茖W的法律陳述保證價值無涉，條件在于“如果‘法律之人’是正確的，那么就應該……”，或者“如果基礎規(guī)范是有效的，那么就應該……”。它排除了任何道德預設。通過使用這些陳述，法律科學能夠獲得純粹性，且能夠?qū)⒎擅枋龀蔀橐粋€規(guī)范性系統(tǒng)。
  　　第二個方案的問題在于雖然允許法律科學將法律描述為一種規(guī)范性系統(tǒng)，但卻不允許它使用直言陳述(categorical statements) 。直言陳述將法律描述成為一種有效規(guī)范的系統(tǒng)，因而只能使法律科學去描述有效的法律什么是。這對于法學家而言可能就足夠了，但遠不是法律執(zhí)業(yè)者、出庭律師、事務律師全部的工作——他們不會僅僅是談論法律，還要通過法律為當事人提供建議、在法庭上進行法律論證。凱爾森沒有看到這點區(qū)別。他的法律話語分析試圖在二者身上都得以適用。但是法律執(zhí)業(yè)者并不求闡明“法律當其有效時是什么”，而僅僅是去說明法律是有效的。然而純粹的法律理論則認為，這樣的陳述不是道德陳述，也不是完全的規(guī)范性陳述。凱爾森需要對斷然性法律陳述進行價值中立的解釋，從而發(fā)展出了第三方案予以解決。他說，法律科學家不僅描述了當基礎規(guī)范有效時法律如何，實際上也確定預設了基礎規(guī)范的存在及其有效性?！盎A規(guī)范地真切存在于法學家的意識當中?！?GT 116頁)。凱爾森有時會模糊地區(qū)分開假定的（positing）基礎規(guī)范和預設的(presupposing)基礎規(guī)范，并暗示法律科學家(在此他提到了實踐者)預設了而不是假定了基礎規(guī)范(PTL 204n)。人們?nèi)绻聦嵣舷嘈欧梢娭诘赖碌挠行?，亦會做此選擇。但這一術語上的區(qū)分其實并不適意。該觀點似乎認為并非所有科學的法律陳述都是上述那種類型的假說；以基礎規(guī)范乃是一種虛構(gòu)為先決條件，其中一部份或大部份做出的都是直言陳述 。因此，直言式法律陳述具有兩種類型，可稱之為實與陳述(committed statements)和超然陳述(detached statements) 。前者是指出于相信或宣稱相信法律的約束力，人們使用某種規(guī)范性語言表述法律。后者是法律科學的典型表述，以“法律之人”的視角為立足點，不受法律約束力對信念的影響；它以規(guī)范性陳述描述法律，但其出發(fā)點并不必為陳述者所接受。陳述者之所以看似接受了基礎規(guī)范，這就好比凱爾森在預設基礎規(guī)范時進行了同樣的虛構(gòu)。直言陳述將法律描述為一種有效的規(guī)范性系統(tǒng)，且不囿于基礎規(guī)范有效時的狀況。即便以法律之之人的視角為出發(fā)點，在不受法律約束力影響的情況之下，直言陳述也做到了這一點。因此，超然陳述盡管使用了規(guī)范性語言，卻仍能保持法律科學不涉道德的純粹性。
  　　
  　　六
  　　
  　　我認為凱爾森的理論包涵如下三種類型的法律陳述：
  　　 (1) 以基礎規(guī)范之有效性為條件的陳述，其規(guī)范力取決于基礎規(guī)范的有效性，一般不受道德的影響；
  　　(2) 超然陳述。由于它從一個特定的視角出發(fā)看問題，因而也無涉道德。它是在基礎規(guī)范有效的情況下來確定權利義務之存在的，但是不完全拘泥于此。
  　　 (3) 實與陳述。它是關于“可以做什么”，“依法律擁有什么權利義務”等問題的一般性道德陳述。
  　　法律理論若只包含前兩種陳述就是純粹的。
  　　當然，應該承認這不是一種對凱爾森理論的原意闡釋而是一種重構(gòu)，凱爾森本人并沒有清楚地區(qū)分三種陳述，而且坦言自己也會將后一種與前兩種相混淆(PTL 204n～216n)。更甚的是，他雖然已經(jīng)認識到了實與陳述的獨特性質(zhì)，卻似乎完全沒有意識到超然陳述與以基礎規(guī)范之有效性為條件的陳述之間的差別。因而這里必須指明他混淆和歧異之處。我將盡力清理他思想中由原初立場轉(zhuǎn)而無視這些差異的線索。當然，既是重構(gòu)就難免會產(chǎn)生些遺留問題和難以自恰之處。
  　　除了在闡釋上生發(fā)問題，這里還可以問：“此類區(qū)分有何裨益”。由于凱爾森提供的是一種闡釋的程式(programme)而非一個全面的闡釋，因而不問“這些區(qū)分是否真的存在”。此問題可以通過凱爾森(重構(gòu)的凱爾森?)與哈特的對比來探究。
  　　實與陳述與哈特的內(nèi)在陳述其實非常相似，但有以下兩點不同。第一，在解釋陳述的規(guī)范性時，凱爾森是一個認知主義者，而哈特持非認知主義觀點。在凱爾森看來，這些陳述之所以是規(guī)范性的是因為表達了對規(guī)范有效性的信任。而哈特則認為這些陳述主動表達了它們愿意被一種確定的方式加以引導的態(tài)度。第二，凱爾森傾向于將所有規(guī)范性立場和信念都視為道德性的。哈特則力圖說明當人們接受規(guī)則，并采取一種由內(nèi)在陳述加以闡明的實踐態(tài)度時，道德因素只是原因之一。
  　　這里暫不論及其一。第二點時常用以解釋為何哈特無需求助于凱爾森的實與陳述與超然陳述之區(qū)分。哈特構(gòu)建的全部理論都必須與其法律與道德論相一致 ，必須是一般性法律話語，且并不保證人們對法律的道德認可。一般性法律話語由內(nèi)在陳述構(gòu)成，內(nèi)在陳述表達了一種實踐態(tài)度，將法律接納為行為指導，但無須表達道德上的認可。然而即使接受了對法律話語的這一解釋，也不過是僅僅擺脫了道德評價，仍不能排除其他規(guī)范性評價。因而哈特的立場仍不穩(wěn)固。關鍵在于法律話語大多關系到他人的權利與義務：盡管人們因偏好或利益將法律視為自身行為的指南，但卻不能出于同一理由來設定標準，要求他人也必須、或者負有義務以相同方式行為。主張他人必須以主張者之利益而行事，通常都是關于他人道德義務的道德主張。
  　　關于他人的義務和權利的確實理由，既不能源于道德原因也不可根據(jù)主張者(設定者)的個人利益與偏好而設定。然而這些理由無論如何排列組合都難以解釋規(guī)范性語言在法律話語中的普遍運用，從而不可否認大多數(shù)內(nèi)在陳述和實與陳述——至少在涉及他人的權利義務時——總是道德主張 。
  　　此結(jié)論造成了一個悖論：要么所有的法律陳述都是表達法律之道德認可的陳述，要么并非所有的法律陳述都是哈特的內(nèi)在陳述或者凱爾森的實與陳述。哈特否認了前者，這么作是對的，因為很明顯許多法律陳述并沒有以任何方式表達出某種道德立場。這點也不會引起自然法學家的異議，也確為菲尼斯所接受 。因而哈特就可以確定地得出“并非所有法律陳述都是內(nèi)在陳述”的結(jié)論。由于它們不是規(guī)范性陳述而是關于他人行為與信念的陳述，所以不能被想當然地稱為外在陳述。哈特對此沒有多做解釋。凱爾森的超然陳述通過闡明一類通常由規(guī)范性語言表達的陳述為此悖論提供了一個解釋框架，無關于行為與信念，而是關于權利與義務，且既非實與陳述，也非內(nèi)在陳述。
  　　
  　　七
  　　
  　　前文中我已評介了凱爾森最具光彩的學說——基礎規(guī)范理論——正是法律理論之純粹性的直接產(chǎn)物。為了獲得結(jié)論，必須評析以下命題之間的聯(lián)系。首先，基礎規(guī)范理論倚賴于凱爾森對法律陳述的認知主義解釋。如果一個人篤信個人行為應該與社會實踐保持一致，那么他就不會刻意而為與之保持一致性，同時苛責那些背離行為。他的行為自然而然地合乎規(guī)范，就是因為他相信這是規(guī)范之有效性提出的要求。
  　　規(guī)范可以分為兩類：一些是動態(tài)地派生而來的，一些則不是。如果一個規(guī)范的有效性有賴于規(guī)范創(chuàng)制行為的發(fā)生，那么它就是動態(tài)派生的。如果該行為是由其他規(guī)范授權而為的，那么行為就可以創(chuàng)制規(guī)范。而這些“其他規(guī)范”本身可能也是派生性的。但是任一規(guī)范性體系都必須包含至少一個非派生性規(guī)范，且體系內(nèi)所有派生性規(guī)范都應納于該非派生性規(guī)范的統(tǒng)轄之下。上述結(jié)論是凱爾森的規(guī)范性自治原則的直接后果，也是他堅持實然不得推出應然、價值不源于事實的直接后果。
  　　正如前文所強調(diào)的，法律是實證性規(guī)范，也就全部是動態(tài)派生性規(guī)范。然而這意味著除非法律體系中包含了一個非派生性規(guī)范也即非實證性規(guī)范，直接或間接地授權予全體實體法規(guī)范，否則這個法律體系就是不完備的。這個規(guī)范就是基礎規(guī)范，它授權創(chuàng)制了歷史上第一部憲法，并因此間接地授權創(chuàng)制了法律體系中的其它所有規(guī)范 。
  　　需要深入解釋基礎規(guī)范的非派生性和非實證性。否認法律之規(guī)范性效力的人自然不會承認基礎規(guī)范的有效性；即便是認同了法律的有效性，也未必就會認可基礎規(guī)范。比如說，有人也許只是認為很多而非全部規(guī)范在直觀上可以自證其明，有人則認為規(guī)范乃是因神圣命令才獲得權威，也有人之所以接受約束只是由于認為應該服從先輩的意志。這些對于全體法律之有效性予以接受的原因并不在于純粹法學描述的基礎規(guī)范。其余的人或許只相信體系內(nèi)存在著部分而非全部法律的道德有效性，而不相信存在著可賦予全體法律以權威的基礎規(guī)范的有效性。他們認為自己承認的法律之有效性雖來源于其他規(guī)范，但這些規(guī)范并無必要具備他們不承認其有效性的法律之效力。
  　　關鍵是對于規(guī)范的相對性理解往往來自某個人或某個團體。這些人或團體有可能或多或少相信實在法的全體有效性。但決少有人完全符合前文假設的“法律之人”的模型。然而唯有法律之人才可能把凱爾林的基礎規(guī)范作為其終極的非派生性規(guī)范接受下來。但基礎規(guī)范卻是科學地理解法律的關鍵所在。若要維持法律理論的純粹性，就無法研究深嵌于人們道德信念中的法律。若是認識到法律有賴于一系列特殊的道德信念而存在，則會妨礙起源命題的展開。法律理論為其純粹性必須嚴格符合起源命題，且只能由社會事實來認可法律。因而為了合規(guī)范地描述法律，法律就必須非實與性地或是不實地接受法律之人的基礎規(guī)范。也就是說，唯一能夠賦予經(jīng)驗性地創(chuàng)制而來的法律以效力的只能是凱爾森的基礎規(guī)范。于是，這意味著基礎規(guī)范乃是法律思想中的科學假說。
  　　上述觀點闡明了法律中法律創(chuàng)制的雙重作用。一方面，它將法律的特性塑造成一種社會事實。所有規(guī)范都以確定的方式得以創(chuàng)制和認定，大體上有效地構(gòu)成了一種指導和協(xié)調(diào)社會成員行為的復雜的社會實踐整體，這是法律創(chuàng)制事實的為社會實踐體系中的規(guī)范設立資格標準的功能。另一方面，法律創(chuàng)制事實將規(guī)范力（normative force）從授權規(guī)范傳遞至被授權規(guī)范。授權規(guī)范具有有效性，并賦予法律創(chuàng)制行為合法性，因而其力圖創(chuàng)制的規(guī)范也就具有了有效性。這是法律創(chuàng)制事實授予有效性，在規(guī)范間傳導約束力(binding force)的功能。
  　　此外，法律創(chuàng)制事實具此兩種功能并非偶然。法律理論是關于一個社會規(guī)范性體系的規(guī)范性研究。因此，出于純粹性，法律理論僅僅將那些屬于社會實效秩序的規(guī)則描述為規(guī)范。換言之，這就是法律創(chuàng)制事實作為社會實效體系中的合法性判斷標準的特點。該特點使之成為可以合法地在規(guī)范間傳遞有效性的事實。
  　　讓我們再次通過與哈特進行比較的方法來加深對凱爾森理論的理解。哈特的旨趣在于考察作為復雜的社會實踐之法律的性質(zhì)。他描述了社會規(guī)則的存在條件，然后轉(zhuǎn)而探討社會規(guī)范性體系，并設立了有效性判斷標準，將之作為社會實踐中的合法性測試手段，間接把法律規(guī)則與復雜的實踐聯(lián)系起來，但并不對規(guī)范力逐級傳遞的問題抱有興趣。于他而言，有效性僅僅意味著在以確定方式構(gòu)建起來的體系中具有合法性，而與約束性規(guī)范力無甚干系。
  　　因此，從哈特的觀點出發(fā)，立法行為的作用與創(chuàng)制承認規(guī)則的社會實踐并無不同。二者都與建立法律體系中特定規(guī)則的合法性有直接關系。凱爾森則非如此：他強調(diào)事實上一個立法行為不僅是確立合法性，也賦予所創(chuàng)制規(guī)范的規(guī)范力。但是，如果將終極法律規(guī)則聯(lián)系在社會現(xiàn)實上的社會實踐，當它同時關系到確認某法律實效體系中規(guī)則的合法性時(也確認了該體系的實效性)，就無法發(fā)揮傳遞規(guī)范力的作用，否則就應先假設法律僅僅包含派生性規(guī)范，這對于凱爾森而言在邏輯上是不可能成立的。如果順應哈特的觀點，去確認承認規(guī)則之存在的司法行為也是去賦予承認規(guī)則的規(guī)范性地位的行為，那么這只能是由于仍然存在另外一個可以成為該體系終極規(guī)范本身的規(guī)范。
  　　我認為上述觀點恰恰顯示出我們關于法律的那些未經(jīng)深思熟慮的想法。法官將法規(guī)是由議會通過的事實作為認定該法規(guī)具有約束性的理由，并將訴訟當事人置于此約束力之下。但是他們不必將促使議會通過法律的司法實踐，視為約束當事人的理由，也即接受承認規(guī)則具有約束力的理由。法官可能會由于信任議會民主制或者某種法律學說而接受承認規(guī)則，但是那些能使他們接受承認規(guī)則之約束力的規(guī)范本身卻不是該法律的一部分。從法學研究的觀點來看，終極規(guī)則就是引導法院適用議會立法的承認規(guī)則。遵從此規(guī)則的司法實踐將之確認為社會實效體系的一部分，并且有助于確定法律體系的社會存在。在這點上，哈特的觀點是正確的。凱爾森則忽視了或過分簡單化了用以確定法律之社會屬性的諸多事實。當然他也正確指出了這些司法社會實踐并不能賦予強制力以終極法律規(guī)則的地位。由是，上述行為有別于其他法律創(chuàng)制行為，那么從純粹法學的觀點來看，終極法律規(guī)則的有效性就只能是一個簡單的假設。

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