法的溯及力問題研究

內容概要

法的溯及力是法學的基礎理論問題，是法的時間效力的重要方面。法的溯及力不僅涉及法律變動時界定新舊法律效力范圍，以正確適用法律、定分止爭，更重要的是關乎法的價值取向和價值目標的實現(xiàn)，研究法的溯及力問題具有重要理論和現(xiàn)實意義。本書從法理學的角度展開對這一問題的研究。全書除導言外共分六章，每章的主要內容如下：    第一章，法的溯及力概述。本章界定了溯及力意義上“法”的范圍，法的溯及力的概念，并分析了法的溯及力產生的原因，以及過渡條款問題。其中，法的溯及力的概念是本書后續(xù)研究的邏輯起點和理論基礎。筆者認為，所謂法的溯及力，就是指新法可否適用于其生效以前發(fā)生或正在發(fā)生的事件和行為，并對這些事件和行為法律上的效果發(fā)生面向過去和未來的影響。如果新法適用于其生效前發(fā)生的行為和事件，并改變已經發(fā)生的法律上的效果，是真正溯及既往；如果新法適用于正在發(fā)生的事實或者對在持續(xù)中的法律上的效果面向未來地加以改變，是不真正溯及既往；如果新法只適用于其生效以后發(fā)生的行為和事件，則是不溯及既往。狹義的溯及既往僅指真正溯及既往，廣義的則還包括不真正溯及既往，本書采狹義解釋。就研究范圍而言，本書所討論的“法”，應當是正式淵源意義上的法．但不包括判例。法的溯及力產生于法的變動：即新法取代舊法、新法將某一類社會關系納入法律調整及新舊法并存時。過渡條款是新舊法律交替時指引法律適用的法律規(guī)范。通過立法中過渡條款的規(guī)定，表明了立法者對待法的溯及力的態(tài)度，法律適用機關可得到針對特定的事實適用新法或舊法的指示。過渡條款的最佳立法方式是新法通過附則部分加以規(guī)定。    第二章，法的溯及力問題的歷史探源。中國與西方在法的溯及力問題上有著截然相反的傳統(tǒng)，秉持不同的原則：中國歷史上一貫主張法溯及既往，而西方則踐行著法不溯及既往的理念，這種差別源于東西方傳統(tǒng)法律文化在價值追求上的巨大差異。西方傳統(tǒng)法律文化是一種權利文化、私法文化，法治和人權保障是其基本的價值旨趣；相比之下，中國傳統(tǒng)法律文化則是一種公法文化，強調法是一種暴力鎮(zhèn)壓手段，人治和秩序維護是它的基本價值目標。筆者認為，西方的私法文化孕育了法不溯及既往原則并受這一原則的反哺，而中國的專制、人治、法律乃“王者之政”、對統(tǒng)治秩序的終極追求、個人權利的無足輕重等都是法溯及既往生長的極好土壤，反過來法溯及既往又有助于這些專制秩序下價值的實現(xiàn)。在法不溯及既往已成為各國法律奉行的原則的背景下，需要從根源上對中國傳統(tǒng)法律文化進行改造，建設本民族的私法文化、權利文化、法治文化，為法不溯及既往原則根植入中國法律，成為法律的一種精神創(chuàng)造良好的法律文化氛圍。    第三章，法不溯及既往原則。本章分析了法不溯及既往原則的理論基礎、價值、適用范圍以及位階。筆者認為，在當代，法的安定性和信賴保護成為法不溯及既往原則的理論基礎。法不溯及既往原則因其維護秩序、促進平等、保障自由和人權的價值，成為當代各國法律的一項基本原則。它貫穿法律運行的始終，是一項立法原則、法律適用原則；既是實體法原則，同時也是程序法原則。因此法不溯及既往原則應當具有憲法位階，是憲法原則、法治原則和人權原則。    第四章，法不溯及既往原則的例外：立法原則與界限。本章分析了例外時法溯及既往的必要性，及立法時應遵循的原則和界限。筆者認為，法溯及既往與否從根本上說是一個立法問題．決定法可否溯及既往的權力應由立法機關來行使。“有利人權保護原則”是立法機關制定溯及既往法律時遵循的最基本原則，這一原則在不同部門法有不同表現(xiàn)。在上述原則之下，除刑法外，行政法、經濟法等公法或以公法為主的法律領域的法溯及既往又可以分為兩種情況：對私權利有利和不利的溯及既往，由此形成法律“有利”和“不利”溯及既往的“二元”論，前者是“有利人權保護原則”的體現(xiàn)，為各國法律所許可；后者則有較嚴格的限制，筆者認為立法者在制定時應遵循信賴利益排除原則、公共利益保護原則和比例原則。法溯及既往的界限是原則的具體化，應區(qū)分不同部門法分別確定。刑法的溯及既往是“一元”的，就是對犯罪人有利。行政法和經濟法中有重大公共利益的考量、旨在修補法律的瑕疵和漏洞是許可“不利”溯及既往的最主要理由，此外公民可以合理預期法律修改與制定、消除舊法的不確定性也是特定領域新法“不利”溯及既往的理由。社會法的溯及既往遵循有利人權保護原則，即有利于弱勢群體。民法的溯及既往不存在“有利”和“不利”之分，同時須區(qū)分有關法定狀態(tài)和意定狀態(tài)的兩類法律分別確定溯及既往的界限：有關法定狀態(tài)的法律以即行適用為原則，當新法作空白追溯以及有可預見性時可以溯及既往；有關意定狀態(tài)的法律以舊法延續(xù)為原則，只有在極特殊情況下新法才溯及既往。法溯及既往時應在立法中明確規(guī)定，這是立法者的義務。    第五章，溯及既往立法的合法性審查：美國和德國的實踐。立法機關制定溯及既往的法律時能否嚴格遵循相關原則和界限，單靠自律是難以保證的，需要有效的外部監(jiān)督。對立法的合法性審查是有效途徑。美德兩國溯及既往立法的合法性審查的主要途徑是違憲審查。德國的憲法法院審查模式和美國的普通法院審查模式代表了當今世界違憲審查制度的潮流，其中包含了對溯及既往的立法的監(jiān)督。兩國的違憲審查主要都是針對刑事之外的法律。德國聯(lián)邦憲法法院對溯及既往立法的違憲審查除以法治國家理念導源出的法安定性和信賴保護原則為基本依據之外，還對真正溯及既往和不真正溯及既往的界限進行了劃分，有利于對真正溯及既往的法律進行嚴格審查。而美國對溯及既往立法的合憲性判斷主要是政策導向的，各個歷史時期適應國家的經濟社會發(fā)展需要，刑事之外的立法溯及既往的界限處于調整和變化中。從美國最高法院建國以來對溯及既往法律的違憲審查實踐看，圍繞著個人自由和財產權的保護，對溯及既往的法律的限制經歷著嚴格——寬松一嚴格的過程，在當代，出于人權保護的需要，法不溯及既往原則所禁止的法的“溯及既往”的概念有復歸廣義解釋的趨勢，對溯及既往法律的違憲審查也有回歸嚴格的跡象。本章主要圍繞美德兩國溯及既往立法違憲審查的典型判例展開。    第六章，法治背景下中國法的溯及力制度的反思與構建。本章分析了我國有關法的溯及力的立法現(xiàn)狀與不足，以及溯及既往立法合法性審查中存在的問題，并提出完善建議。我國現(xiàn)行法律對溯及力規(guī)定不足，由此造成的立法空白實踐中由司法解釋來彌補，其中不乏使法律溯及既往的情況。地方性立法中存在一些溯及既往的規(guī)定。我國雖然已經建立起對溯及既往法律法規(guī)的違法律審查制度，但沒有違憲審查制度，使審查力度和有效性不足。筆者認為，完善我國法的溯及力制度，首先應將“法不溯及既往原則”規(guī)定在憲法中，成為一項憲法原則和法治原則，完善立法法有關法的溯及力原則的規(guī)定；同時完善各部門法中單行法的溯及力規(guī)定，尤其是細化民事法律的溯及力，改變以司法解釋的形式規(guī)定的做法；完善對溯及既往立法的違憲審查制度，將法律納入違憲審查的范圍，由全國人大常委會加強體制內的違憲審查，包括對溯及既往立法的違憲審查；建立和完善對溯及既往立法的違憲審查程序，明確審查結果。作為余論，筆者肯定了司法解釋法律淵源的地位和創(chuàng)制規(guī)范的功能，也即肯定了司法解釋有自己獨立的溯及力。司法解釋應具有溯及既往的效力，但不能突破被解釋法律的生效時間，同時不能優(yōu)于既判力。    本書的主要貢獻在于，在肯定法不溯及既往憲法和法治原則地位的基礎上，提出例外時制定溯及既往的法律應遵循的原則，并針對不同的部門法提出了法溯及既往的界限。同時分析了司法解釋的溯及力問題，認為司法解釋應當具有溯及既往的效力，但是不能突破被解釋法律的生效時間，同時不能優(yōu)于既判力。

作者簡介

孫曉紅，女，1969年出生于山西省新絳縣。1988—1992年在中國人民大學法律系學習，獲法學學士學位；后在山西財經大學法學院、中國人民大學法學院就讀，獲法學碩士、法學博士學位?，F(xiàn)系山西財經大學法學院講師，山西省法學會法理學研究會理事，主要研究領域為法理學。

書籍目錄

第一章  法的溯及力概述  1.1  溯及力意義上的“法”的范圍  1.2  法的溯及力的概念    1.2.1  權威教科書及詞典中法的溯及力的定義    1.2.2  法的“公布”、“生效”與“施行”：何為分界點    1.2.3  法律事實及其效果的瞬問性與持續(xù)性：何為法的“溯及既往”  1.3  法的溯及力產生的原因    1.3.1  法的變動    1.3.2  法的溯及力發(fā)生的具體情形  1.4  過渡條款問題    1.4.1  過渡條款的概念    1.4.2  過渡條款的立法方式    1.4.3  制定過渡條款的意義  1.5  本章小結第二章  法的溯及力問題的歷史探源  2.1  歷史上法的溯及力問題概述  2.2  中國：法溯及既往的歷史傳統(tǒng)    2.2.1  少數(shù)朝代“從舊兼從輕”的刑法原則    2.2.2  其他朝代法的溯及既往    2.2.3  新中國建立以來的演變  2.3  西方：法不溯及既往的傳統(tǒng)    2.3.1  古羅馬法的原則    2.3.2  17、18世紀以來的發(fā)展  2.4  東西方制度差異的文化成因分析    2.4.1  刑與法（權利）    2.4.2  公法文化與私法文化：《法經》與《十二銅表法》    2.4.3  人治與法治    2.4.4  秩序中“人”的湮滅與個人本位    2.4.5  東西方法律文化差異對法的溯及力原則的影響  2.5  本章小結第三章  法不溯及既往原則  3.1  法不溯及既往原則的理論基礎    3.1.1  早期理論——法的預先公布與可預見性    3.1.2  既得權理論    3.1.3  法的安定性原則和信賴利益保護原則  3.2  法不溯及既往原則的價值    3.2.1  維護秩序    3.2.2  促進平等    3.2.3  保障人權和自由  3.3  法不溯及既往原則的適用范圍與位階    3.3.1  法不溯及既往原則在法治運行中的作用    3.3.2  法不溯及既往原則在實體法和程序法中的適用    3.3.3  法不溯及既往原則的位階：憲法原則    3.3.4  法不溯及既往——人權原則  3.4  法不溯及既往原則面臨的質疑與回應  3.5  本章小結第四章  法不溯及既往原則的例外：立法原則與界限  4.1  例外時法溯及既往的必要性    4.1.1  絕對法不溯及既往的局限性    4.1.2  例外時溯及既往的法存在的必要性  4.2  法溯及既往：一個立法問題  4.3  制定溯及既往法律的一般原則    4.3.1  有利人權保護原則    4.3.2  信賴利益排除原則    4.3.3  公共利益保護原則    4.3.4  比例原則    4.3.5  原則的位階  4.4  法溯及既往的界限：對主要部門法的分析    4.4.1  刑法溯及既往的界限    4.4.2  行政法與經濟法溯及既往的界限    4.4.3  社會法溯及既往的界限    4.4.4  民法溯及既往的界限  4.5  法溯及既往的界限須明確規(guī)定  4.6  本章小結第五章  溯及既往立法的合法性審查：美國和德國的實踐  5.1  溯及既往立法合法性審查的主要途徑    5.1.1  立法合法性審查的理論淵源    5.1.2  溯及既往立法合法性審查的主要途徑  5.2  美國溯及既往立法的違憲審查    5.2.1  美國立法的違憲審查模式    5.2.2  圍繞溯及既往立法違憲審查依據的爭議    5.2.3  溯及既往立法違憲審查的實踐    5.2.4  美國合憲性審查標準下法律溯及既往的界限  5.3  德國溯及既往立法的違憲審查    5.3.1  德國立法的違憲審查模式    5.3.2  德國憲法法院溯及既往立法違憲審查的理論依據    5.3.3  溯及既往概念的二元劃分    5.3.4  德國合憲性審查標準下法律溯及既往的界限  5.4  本章小結第六章  法治背景下中國法的溯及力制度的反思與構建  6.1  立法現(xiàn)狀    6.1.1  法律中的規(guī)定及不足    6.1.2  司法解釋的“越權”補充    6.1.3  其他規(guī)范性法律文件的不適當規(guī)定  6.2  溯及既往立法合法性審查的現(xiàn)狀與問題    6.2.1  立法的合法性審查及依據    6.2.2  溯及既往立法合法性審查的現(xiàn)狀與問題    6.2.3  加強溯及既往立法合法性審查的必要性  6.3  制度完善    6.3.1  確立“法不溯及既往”憲法原則的地位    6.3.2  完善各部門法的溯及力規(guī)定    6.3.3  建立溯及既往立法的違憲審查制度  6.4  余論：中國司法解釋的溯及力問題    6.4.1  司法解釋的地位    6.4.2  司法解釋的創(chuàng)造性    6.4.3  司法解釋的溯及力問題  6.5  本章小結結語參考文獻后記

章節(jié)摘錄

　　第一章 法的溯及力概述　　1.1 溯及力意義上的“法”的范圍　　討論法的溯及力問題，首先應當界定的就是“法”的范圍，即探討何種法的溯及力。首先，本書研究的主要是主權國家國內法的溯及力，國際人權公約中的法不溯及既往原則也主要是對締約國國內法的要求。國際條約或國際協(xié)定本身的修改及帶來的溯及力問題不是本書的研究領域。其次，“法的溯及力”中的“法”，從法理學的角度看，應是指一個國家法的淵源（即形式淵源）意義上的“法”。但是在一個國家，法的淵源往往有多種表現(xiàn)形式。從世界范圍來看，概括而言，法的主要形式淵源大致可以概括為以下幾種：（1）制定法。制定法又稱成文法，指由國家機關依照一定程序制定頒布的，通常以條文形式表現(xiàn)出來的規(guī)范性法律文件。（2）判例法。判例指法院對于訴訟案件所作判決之成例，由于此種判例對于法院以后審理類似案件具有普遍約束力，因而便成為法的一種淵源。（3）習慣法。指經有權的國家機關以一定方式認可，賦予其法律規(guī)范效力的習慣和慣例。（4）學說和法理。這些淵源中哪些是法的溯及力問題應涵蓋的“法”呢？因為法的溯及力是法的時間效力的組成部分，因此，納入法的溯及力問題討論的“法”應當是法的正式淵源，有明確的生效時間。鑒于此，我們有必要對上述法的淵源進行分析取舍，確定法的溯及力所討論的“法”的范圍。按照美國法理學家博登海默的觀點，法律淵源可以分為正式淵源和非正式淵源?！皩⒎蓽Y源劃分為兩大類，亦即我們所稱之為的正式淵源和非正式淵源，看來是恰當?shù)暮涂捎?。所謂正式淵源，我們意指那些可以從體現(xiàn)為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源。這類正式淵源的主要例子有，憲法和法規(guī)（我們將在下文‘立法’這個總標題下對他們進行討論）、行政命令、行政法規(guī)、條例……。所謂非正式淵源，我們是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。……非正式淵源分為正義標準、推理和思考事物本質的原則、衡乎法、公共政策……”。博登海默有關兩類淵源的范圍的界定雖然難以完全為我們認同，但是這種劃分恰能解決溯及力意義上“法”的范圍問題，即我們所討論的“法”，應當是正式淵源意義上的法，包括制定法國家的制定法（包括實體法，也包括程序法）、英美法系國家的判例法、經國家認可的習慣法，而不應包括學說和法理。由于判例法溯及力本身的特殊性，本書對此不作研究。

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