民商法實(shí)務(wù)答疑書系－擔(dān)保法焦點(diǎn)·難點(diǎn)·指引

前言

《中華人民共和國擔(dān)保法》是我國一部重要的民事法律，是維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)繁榮發(fā)展，促進(jìn)市場交易和方便企業(yè)融資的重要法律制度。我國擔(dān)保制度的發(fā)展經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段是從中華人民共和國成立至1987年《中華人民共和國民法通則>的頒布，這一時(shí)期，沒有專門的法律調(diào)整擔(dān)保民事法律關(guān)系；第二個(gè)階段是從《中華人民共和國民法通則》的頒布到1995年《中華人民共和國擔(dān)保法》的頒布，首次確立了專門的擔(dān)保法律制度，這一時(shí)期，最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)[1994]8號）成為法院裁決各類擔(dān)保糾紛的主要依據(jù)；第三個(gè)階段是從《中華人民共和國擔(dān)保法》頒布至今。雖然《中華人民共和國擔(dān)保法》分七章九十六條對保證、抵押、質(zhì)押、定金、留置等擔(dān)保形式作了相關(guān)規(guī)定，但在審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)還存在許多不足與模糊之處。2000年3月16日最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用（中華人民共和國擔(dān)保法）若干問題的解釋》，有效地解決了審判實(shí)踐中存在和發(fā)現(xiàn)的疑難問題。2007年3月16日頒布，并于同年10月1日生效的《中華人民共和國物權(quán)法》，又以擔(dān)保物權(quán)篇對抵押、質(zhì)押、留置等進(jìn)行了規(guī)定。發(fā)生在《中華人民共和國物權(quán)法》生效后的物權(quán)擔(dān)保行為，應(yīng)首先適用《中華人民共和國物權(quán)法》。因此，《中華人民共和國物權(quán)法》成為這一階段擔(dān)保物權(quán)制度的核心。

內(nèi)容概要

本書共七章。各章節(jié)所敘述的內(nèi)容和討論的問題有深有淺，且不以現(xiàn)行《中華人民共和國擔(dān)保法》所規(guī)定的制度為限。第一章為擔(dān)保法概述，主要內(nèi)容有擔(dān)保法的概念與適用范圍、擔(dān)保方式、擔(dān)保合同、反擔(dān)保、對外擔(dān)保、獨(dú)立擔(dān)保、無效擔(dān)保合同。第二章為保證，主要內(nèi)容有保證合同概述、保證合同的成立與生效、保證人、保證人的權(quán)利與義務(wù)、保證方式、保證責(zé)任、保證期間、特殊保證。第三章為抵押，主要內(nèi)容有抵押權(quán)的概念和特點(diǎn)、抵押權(quán)的設(shè)定、抵押權(quán)的效力范圍、抵押人的權(quán)利、抵押權(quán)人的權(quán)利、抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)、抵押權(quán)的消滅、特殊抵押權(quán)。第四章為質(zhì)押，主要內(nèi)容有質(zhì)權(quán)概述、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)。第五章為留置，主要內(nèi)容有留置權(quán)概述、留置權(quán)的效力、留置權(quán)的消滅。第六章為占有，第七章為定金。    應(yīng)中國法制出版社羅菜娜編輯邀請，筆者參加由她組織的民商法實(shí)務(wù)答疑書系中擔(dān)保法分冊亦即本書的撰寫工作。一是盡校友之誼，二是把自己的心得體會與法律同仁分享。但因難以抽出專門的時(shí)間靜心研究，只是在工作之余能時(shí)斷時(shí)續(xù)從事寫作，使這本書的進(jìn)展較為緩慢，有些問題闡述得甚為粗淺。加之作者水平有限，難免存在疏漏和不妥之處，敬祈讀者批評指正。

作者簡介

何波，女，北京市高級人民法院民二庭審判員，中國人民大學(xué)法學(xué)博士生?？锛曳ü賹W(xué)院客座教授。主要經(jīng)歷：1989年9月至今先后在北京市中級人民法院和北京市高級人民法院從事民商事審判工作。2002年8月到2003年8月到北京市豐臺區(qū)人民法院交流，任院長助理。2004年7月至2005年1月，赴澳大利亞悉尼地區(qū)法院學(xué)習(xí)。2007年7月，赴澳大利亞參加悉尼大學(xué)法學(xué)院舉辦的國際商法交流會議，并用英文發(fā)表題目為《中國法官如何公正高效地審理案件》的演講。學(xué)術(shù)成果：主要代表文章：《論信用證交易中的欺詐例外》，發(fā)表在《法學(xué)研究>2002年第2期?！顿I賣合同質(zhì)量異議期和試用買賣的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)》，發(fā)表在《判解研究》2007年第3輯（總第35輯）。另在《法律與生活》、《人民司法》、《法律適用》、《審判前沿》以及《人民法院報(bào)》等刊物上發(fā)表文章幾十篇。專著：《最高人民法院公報(bào)個(gè)案點(diǎn)評叢書一中信實(shí)業(yè)銀行訴北京市京工房地產(chǎn)開發(fā)總公司保證合同糾紛案》（2005年，中國法制出版社）。

書籍目錄

第一章　擔(dān)保法概述  第一節(jié)　擔(dān)保法的概念與適用范圍    一、什么是擔(dān)保？    二、擔(dān)保有哪些特點(diǎn)？    三、哪些法律規(guī)定調(diào)整擔(dān)保法律關(guān)系？    四、我國采用哪種立法模式規(guī)定保證和其他債權(quán)擔(dān)保？    五、擔(dān)保法的意義是什么？    六、擔(dān)?；顒討?yīng)遵循的原則有哪些？    七、如何理解《擔(dān)保法》在時(shí)間上的適用范圍？    八、如何理解《物權(quán)法》的溯及力？    九、如何把握《物權(quán)法》、《擔(dān)保法》、《擔(dān)保法解釋》法律適用之間的銜接？  　第二節(jié)　擔(dān)保方式    一、如何理解擔(dān)保方式？      二、什么是人的擔(dān)保？    三、什么是物的擔(dān)保？    四、什么是金錢擔(dān)保？      五、什么是法定擔(dān)保和約定擔(dān)保？      六、什么是典型擔(dān)保與非典型擔(dān)保？      七、什么是所有權(quán)保留？      八、什么是讓與擔(dān)保？      九、如何認(rèn)定進(jìn)口押匯中的擔(dān)保關(guān)系？      十、如何對待司法程序中的擔(dān)保？    　十一、什么是國債質(zhì)押回購？    　十二、票據(jù)保證是否與民事保證相同？    　十三、股票持有人以其股票賬戶出質(zhì)與開戶券商簽訂的監(jiān)管協(xié)議是否應(yīng)認(rèn)定為有效？ 　第三節(jié)　擔(dān)保合同  　一、不存在擔(dān)保法意義上的法律關(guān)系能否認(rèn)定為擔(dān)保合同？  　二、如何確定擔(dān)保合同糾紛中的管轄法院？    　三、擔(dān)保人承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的，債權(quán)人是向主債務(wù)人住所地或其財(cái)產(chǎn)所在地法院申請執(zhí)行，還是向擔(dān)保人住所地法院申請執(zhí)行？    　四、執(zhí)行擔(dān)保應(yīng)將擔(dān)保物移交執(zhí)行法院還是依法到有關(guān)機(jī)關(guān)辦理登記手續(xù)？    　五、我國法律關(guān)于公司對外提供擔(dān)保的限制有哪些？    　六、新《公司法》頒行后是否適用《擔(dān)保法解釋》第四條的規(guī)定？  　第四節(jié)　反擔(dān)保  　一、什么是反擔(dān)保？    　二、反擔(dān)保的特點(diǎn)是什么？  　三、反擔(dān)保的方式是什么？    　四、為什么留置不能采用反擔(dān)保方式？    　五、為什么定金不能采用反擔(dān)保方式？    　六、如何在反擔(dān)保中適用擔(dān)保的規(guī)則？  　第五節(jié)　對外擔(dān)保  　一、什么是對外擔(dān)保？  　二、對外擔(dān)保有哪些特點(diǎn)？  　三、如何理解對外擔(dān)保的適用范圍？    　四、導(dǎo)致對外擔(dān)保無效的幾種方式？第二章　保證第三章　抵押第四章　質(zhì)押第五章　留置第六章　占有第七章　定金附錄

章節(jié)摘錄

4．因重大誤解所作的保證，應(yīng)視保證人有無過錯(cuò)而認(rèn)定撤銷或變更。保證人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、主債權(quán)債務(wù)合同的主要內(nèi)容等的錯(cuò)誤認(rèn)識，使保證行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的。可以認(rèn)定重大誤解，保證應(yīng)得以撤銷和變更，保證合同被撤銷的，保證不能成立。但重大誤解是由于保證人自己過錯(cuò)造成的，保證人不得撤銷；5．因受不正當(dāng)干預(yù)而致保證人的意思表示不真實(shí)。在實(shí)踐中會出現(xiàn)行政權(quán)力滲透到保證領(lǐng)域的情形。如有的政府部門要求效益好的企業(yè)要為虧損企業(yè)提供保證，銀行得為某個(gè)項(xiàng)目提供保證等。．這使得主債務(wù)人往往不能清償債務(wù)，提供保證的銀行和企業(yè)不得不承擔(dān)保證責(zé)任。這是以行政手段破壞正常的市場運(yùn)作規(guī)律。為此，法律專設(shè)條款對易被強(qiáng)令作保的銀行等金融機(jī)構(gòu)予以保護(hù)。如《擔(dān)保法》第十一條規(guī)定：任何單位和個(gè)人不得強(qiáng)令銀行等金融機(jī)構(gòu)或者企業(yè)為他人提供保證。因此，在保證合同中，考察保證人是否具有保證的真實(shí)意思表示，是確定保證合同的成立和有效的關(guān)鍵。只有當(dāng)保證人具有明確的意思表示，保證合同才能成立。保證人的保證意思表示只有在真實(shí)的情況下，保證合同才能有效。如軌道公司與宏基公司、中基公司、物流公司、機(jī)械公司案①。案情：2005年8月18日，軌道公司與宏基公司簽訂一份《進(jìn)口代理委托協(xié)議書》及兩份《進(jìn)口代理委托補(bǔ)充協(xié)議書=》，約定：由宏基公司為軌道公司代理進(jìn)口盾構(gòu)機(jī)，軌道公司向宏基公司支付預(yù)付貨款800萬元和申請融資保函1700萬元。

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