外商投資企業(yè)與民營企業(yè)《勞動合同法》實施與企業(yè)相關(guān)問題解答

前言

　　《勞動合同法》頒布以來，在其實施的過程中我們發(fā)現(xiàn)，無論在認識上還是在操作上都存在著嚴重的誤區(qū)甚至出現(xiàn)混亂現(xiàn)象。相關(guān)的現(xiàn)象令人擔心！　　本來，《勞動合同法》賦予了企業(yè)和勞動者各自更明確的法律標準，雙方如果友善合作就能消化因此而帶來的法律成本，甚至實現(xiàn)雙贏。然而，我們看到不斷出現(xiàn)的現(xiàn)象則不是這樣。甚至，有的企業(yè)與勞動者之間可能的雙贏有導致事實的雙輸?shù)木置妗！　∑鋵?，這種現(xiàn)象的出現(xiàn)也沒有什么奇怪的。從工業(yè)化歷史進程看，勞動合同與中世紀的租約、計劃體制下的隱性契約不同。租約和隱性契約是某一方主體主導的。勞動合同則不同，雙方當事人都具有主體性。雙方之間的博弈利益化、權(quán)利.（或權(quán)力）化、平等化、明晰化、顯性化、法律化、公開化、普遍化、社會化、技術(shù)化。相關(guān)法律的實施，不能簡單地沿襲以往某一方主體主導的路徑。這就需要營造相關(guān)的法制環(huán)境，培育相關(guān)的法律誠信，提供相關(guān)的施法技術(shù)等。也就是說，應(yīng)該循著更為開放的路徑來實施《勞動合同法》?！　￡惲既鸾淌诰帉懙倪@本書，適應(yīng)了《勞動合同法》實施的這種現(xiàn)實需要，無論在認識上還是操作上都堪稱“適宜之作”。

內(nèi)容概要

　　本書是作者陳良瑞教授多年來在廣東幾家外商投資企業(yè)從事高級行政管理和領(lǐng)導企業(yè)認真貫徹執(zhí)行《勞動合同法》的研究成果和經(jīng)驗總結(jié)。全書共設(shè)19節(jié)，以300多道問答題的形式作闡述，精辟地解答了外商投資企業(yè)和民營企業(yè)應(yīng)如何來正確把握和全面實施《勞動合同法》。同時也精當?shù)鼗卮鹆藦V大員工所關(guān)注的諸如工資待遇、技術(shù)培訓、社保、勞保、安全生產(chǎn)、工傷、職業(yè)病，休假、加班、經(jīng)濟補償金、勞務(wù)派遣、勞資糾紛處理等熱點問題。書末，還附有22個相關(guān)法律、法規(guī)及標準的文本，以及3個企業(yè)必備文件的范本，可供各企業(yè)查閱和借鑒?！　”緯鴥?nèi)容全面系統(tǒng)，文字敘述簡明扼要，既有法理依據(jù)，又不失人文關(guān)懷；所列舉的案例豐富而翔實，貼近社會生活實際，頗具代表性和說服力?！　”緯歉黝惼髽I(yè)和廣大員工學習、貫徹、執(zhí)行、遵守《勞動合同法》的良師益友和必備的參考書?？晒┩馍掏顿Y企業(yè)與民營企業(yè)有關(guān)領(lǐng)導與管理人員及有關(guān)院校師生閱讀。

作者簡介

　　陳良瑞，教授，畢業(yè)于原華東水利學院（今河海大學）。　　留校教學50年后，于1991年夏，作為現(xiàn)職教授離職前往深圳，加入高級打工行列。先后在日資企業(yè)和港資企業(yè)任最高行政管理人員17年，熟悉我國的勞動法律法規(guī)，潛心研究外商投資企業(yè)的勞資關(guān)系，對外商投資企業(yè)勞資糾紛的預防和化解方面有著獨到的見解，曾有多篇論文發(fā)表?！　‖F(xiàn)為中國勞動法學研究會會員，注冊管理咨詢顧問師，注冊安全主任，深圳企業(yè)管理協(xié)會咨詢委員會顧問師。　　曾出版專著和科普讀物9種，如《中國企業(yè)債務(wù)與債學概論》、《海洋能》、《水會離開人嗎？》、《海洋知識趣談》、《海上奇聞》等，并任《大學生指南》主編。

書籍目錄

第一節(jié) 勞動合同的內(nèi)容及企業(yè)的相關(guān)問題一、《勞動合同法》實施后，在《勞動法》依然繼續(xù)有效、相關(guān)勞動保障法律法規(guī)文件沒有作廢的情況下，應(yīng)當如何適用法律呢？二、勞動合同必須具備的條款有哪些？三、勞動合同條款是否可以增減？四、勞動局是否已出了紅頭文件，同意企業(yè)（私營）自出的勞動合同可與員工簽訂？五、勞動合同未經(jīng)鑒證是否有效？六、未經(jīng)鑒證的勞動合同是否算未與勞動者訂立書面勞動合同，而需公司支付員工每月2倍的工資？七、代簽勞動合同無效嗎？八、有的企業(yè)以前沒跟員工訂過勞動合同，《勞動合同法》施行后訂立的勞動合同，勞動合同起止日期怎么算？九、如果把工廠的生產(chǎn)按項目發(fā)包給個人，企業(yè)就可以回避許多難題了，比如無固定期限勞動合同等等，請問，這樣做行嗎？十、企業(yè)不與員工簽訂勞動合同，要支付雙倍工資嗎？十一、單位不與員工簽勞動合同，要給雙倍工資，并補訂；如果員工不肯補訂怎么辦？補訂勞動合同時工齡怎么算？十二、有個別員工不愿意與企業(yè)續(xù)訂勞動合同怎么辦？十三、員工不愿簽訂勞動合同，解除勞動關(guān)系時要不要支付經(jīng)濟補償金？十四、職工給用人單位造成經(jīng)濟損失要求不簽訂勞動合同的怎么辦？十五、職工不簽訂勞動合同但仍要求保持勞動關(guān)系的怎么辦？十六、現(xiàn)在招工十分困難，招聘員工時往往一聽說要簽勞動合同就不來了。企業(yè)的人力資源管理部門怎樣才能說服新入廠的員工簽訂勞動合同？十七、職工單方不簽訂勞動合同給用人單位造成損失的，在承擔賠償責任后企業(yè)是否可解除勞動關(guān)系？十八、愿意簽勞動合同之勞方，其21707年l2月31日之前工作年資如何處理？十九、什么是專項培訓費用？滿足什么條件才算專項培訓？才能約定服務(wù)期？二十、公司出錢培訓員工，其所得的證件公司是否有權(quán)保管？二十一、《勞動合同法》生效后，已經(jīng)生效的勞動合同如何處理？二十二、什么是無固定期限勞動合同？訂立無固定期限勞動合同的條件是什么？不簽訂無固定期限勞動合同的法律后果又是什么？二十三、“連續(xù)l0年”工齡怎么計算？二十四、《勞動合同法》施行后，與老員工簽訂固定期限的勞動合同時，其固定期限勞動合同簽訂的次數(shù)如何計算？二十五、對于以項目作為合同期的企業(yè)，員工完成兩個項目的合同后，是否必須要簽訂無固定期限勞動合同呢？二十六、是否可以用服務(wù)期協(xié)議代替續(xù)訂勞動合同？二十七、如簽無固定期限合同，由員工提出的不簽，怎樣處理？如企業(yè)提出不簽，怎樣處理？二十八、勞動者在什么情況下，不需向企業(yè)支付違約金？二十九、在什么情況下可以解除與勞動者的無固定期限勞動合同？三十、請問無固定期限勞動合同可以終止嗎？終止的條件是什么？三十一、如果企業(yè)在2008年后簽訂的第一個勞動合同期限為3年，續(xù)簽的第二個勞動合同為5年，假設(shè)第二個勞動合同到期，工廠不再與其續(xù)簽，經(jīng)濟補償金是支付5個月？還是支付8個月？請問是勞動合同法中哪條規(guī)定的？三十二、勞動合同期滿沒有及時續(xù)簽勞動合同的，有什么問題？三十三、用人單位與勞動者解除或者終止勞動合同后，勞動者未續(xù)訂合同仍留在單位工作，是否屬于續(xù)訂合同？三十四、員工不能勝任工作，又不服從調(diào)動，不愿意簽訂變更的勞動合同，怎么辦？三十五、“不能勝任工作”應(yīng)該如何判斷？三十六、外商投資企業(yè)常以“不勝任工作”或“不適合本廠工作”為由解除勞動合同，此時，企業(yè)和員工各負什么責任？三十七、企業(yè)如果需要調(diào)動員工的工作，怎么做才比較好？三十八、《勞動合同法》實施后，試用期的不同點及風險是什么？三十九、在試用期內(nèi)，單位是否可以隨時解除勞動合同？四十、用人單位能辭退試用期內(nèi)生病的員工嗎？四十一、企業(yè)員工在試用期內(nèi)患病，是否可以延長試用期？四十二、試用期員工能否享受醫(yī)療期的待遇？四十三、員工簽了勞動合同，沒上班就病了，有醫(yī)療期嗎？四十四、患病或非因工負傷的員工在醫(yī)療期滿后，不能從事原崗位工作，能否解除勞動合同？四十五、超過試用期，企業(yè)為何不得以勞動者在試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同？四十六、員工晉升調(diào)崗時，可否設(shè)試用期？四十七、醫(yī)療期有無規(guī)定時間期限?如有，則此時間期限是指累計時長還是連續(xù)時長?四十八、職工非因工負傷或患病的醫(yī)療期已滿，合同到期，可否終止勞動合同?終止后可否申請醫(yī)療補助費?四十九、如果職工醫(yī)療期滿，合同尚未到期，企業(yè)可否解除勞動合同?五十、企業(yè)不同意員工“辭工”，行不行?五十一、開除、除名、離職、辭職的區(qū)別何在?五十二、《企業(yè)職工獎懲條例》廢止后，開除、除名還能使用嗎?五十三、《勞動法》第十九條規(guī)定的“勞動紀律”、“勞動合同終止的條件”、“違反勞動合同的責任”，是否屬于《勞動合同法》第十七條規(guī)定的“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項”?五十四、見習期、試用期和實習期的區(qū)別何在?企業(yè)應(yīng)注意哪些特點?五十五、勞動合同里可以用“落實戶口”來約定服務(wù)期嗎?五十六、求職者隱瞞婚姻狀況，是否違反《勞動合同法》?五十七、企業(yè)要員工保守商業(yè)秘密，是否需要支付保密費?五十八、在公司合并的情況下，如何變更勞動合同?五十九、勞動合同到期，如果企業(yè)不打算再與該員工續(xù)簽勞動合同了，是不是要提前以書面形式通知勞動者?六十、勞動合同期滿沒有及時續(xù)簽勞動合同的，有什么問題?六十一、勞動合同法第四十六條第（五）項該如何理解?六十二、勞動者有《勞動合同法》第三十九條規(guī)定的情形，用人單位與其解除勞動合同，此種是否屬于第四十三條所提“用人單位單方解除勞動合同”而“應(yīng)當事先將理由通知工會”?六十三、怎樣處理不稱職的企業(yè)“高管”?六十四、處于“三期”中的女職工，是不是就不可以解除勞動合同?六十五、某員工辭職15天后發(fā)現(xiàn)辭職前已懷孕，能否回來上班?六十六、企業(yè)是否可以實行“末位淘汰制”?具體如何操作?六十七、請問，《勞動合同法》實施以后，是否還可以約定勞動合同的終止條件?六十八、什么是勞動合同的終止?與解除勞動合同有什么不同?六十九、勞動合同逾期應(yīng)如何終止?七十、“職工名冊”和“終止、解除勞動合同的證明”的內(nèi)容都有什么?七十一、合同中我們能不能與員工約定：如員工不能提前30天提出辭職申請的，付公司1個月工資作為提前代通知金?七十二、老員工已做到了退休年齡，企業(yè)還想繼續(xù)留用，請問，到退休年齡后是否仍需簽勞動合同?如果出了事，企業(yè)該怎么辦?七十三、員工已在本廠工作滿9年，而且已達法定退休年齡，是否還能雇用?如能雇用，勞動合同最多能簽訂多長時間才是合法?不能雇用，怎樣給員工補償才是合法的?七十四、雇用超越法定退休年齡的工作，會不會影響到國際外貿(mào)訂單?七十五、《勞動合同法》實施前后，企業(yè)如何裁員?第二節(jié) 關(guān)于工作時間一、什么是不定時工作制和綜合計算工時工作制?二、綜合計算工時，工作時間有限度嗎?三、每周5天40小時工作的規(guī)定下，企業(yè)選擇每天工作7小時，留5小時放在星期六作為正常工作，不算加班行嗎?第三節(jié) 關(guān)于加班一、員工自愿要求超時加班，企業(yè)又愿意支付加班工資，行不行?二、企業(yè)有加班加點的決定權(quán)嗎?三、我們的工資結(jié)構(gòu)是由基本工資+崗位工資+績效工資這三部分組成的，勞動合同訂立時，加班費的基數(shù)如何約定?四、加班費按本企業(yè)的基本工資為母體計算，這樣可行嗎?是否違法?五、實行計件工資如何計算加班費?六、包薪員工（例如保安、電工、清潔工、廚師等）應(yīng)如何定義其工作時間使其符合勞動法規(guī)定?簽訂勞動合同時可以按固定工簽嗎?七、員工在正常工作日請事假，與周六加班對調(diào)的條件是什么?八、員工在周末參加廠方組織的培訓，是否要支付加班費?九、一些外出客戶服務(wù)人員為了多掙加班費，在外面可能玩到晚上9：00左右才回廠打卡，該如何防止?第四節(jié) 關(guān)于工資待遇一、《勞動合同法》對勞動報酬等問題作了哪些規(guī)定?二、日工資標準該如何確定?三、最低工資的范疇應(yīng)該包括哪些?四、工資的支付時間，法律有無具體規(guī)定?怎樣才算無故拖欠工資?五、最低工資不包括哪幾個部分?六、企業(yè)可以從職工工資中扣減哪些項目?七、若員工的月薪資為2500元（含加班費），公司與該員工在簽訂勞動合同時簽的薪資為本市政府公布的平均工資標準960元／月（當時的最低工資標準是690元／月），這樣做是否可以?請問是否違反勞動法規(guī)?八、有人講企業(yè)不可以扣罰員工的工資，只能扣分，但我查了《企業(yè)職工獎懲條例》是可以的，為什么外商投資企業(yè)不行呢?九、遲到可以扣款嗎?第五節(jié) 關(guān)于經(jīng)濟補償金第六節(jié) 關(guān)于社保第七節(jié) 關(guān)于工傷第八節(jié) 關(guān)于職業(yè)病第九節(jié) 關(guān)于休假第十節(jié) 關(guān)于勞務(wù)派遣第十一節(jié) 關(guān)于勞資糾紛處理第十二節(jié) 關(guān)于員工管理第十三節(jié) 關(guān)于消防、機械安全方面的法律規(guī)定第十四節(jié) 關(guān)于衛(wèi)生、防護用品方面的法律規(guī)定第十五節(jié) 關(guān)于車間空氣污染和噪音方面的法律規(guī)定第十六節(jié) 關(guān)于危險化學品保管和使用方面的法律規(guī)定第十七節(jié) 關(guān)于倉庫管理方面的法律規(guī)定第十八節(jié) 關(guān)于工廠廁所、宿舍、廚房方面的法律規(guī)定第十九節(jié) 關(guān)于排放污水和處理固體廢物方面的法律規(guī)定附錄一 相關(guān)法律、法規(guī)及標準附錄二 企業(yè)必備文件之范本

章節(jié)摘錄

　　第一節(jié)　勞動合同的內(nèi)容及企業(yè)的相關(guān)問題　　一、《勞動合同法》實施后，在《勞動法》依然繼續(xù)有效、相關(guān)勞動保障法律法規(guī)文件沒有作廢的情況下。應(yīng)當如何適用法律呢？　　《勞動合同法》實施后，《勞動法》也依然繼續(xù)有效，而且原勞動部關(guān)于《勞動法》的很多規(guī)定也繼續(xù)有效，地方上的一些相關(guān)勞動保障法規(guī)文件也沒有作廢。這種情況下，在《勞動合同法》實施后，應(yīng)當如何適用法律呢？　　由于兩部法律都是由全國人大常委會制定的，法律位階一樣，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第八十三條規(guī)定，“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！币虼?，上述情況下應(yīng)當適用新法優(yōu)于舊法的原則，即優(yōu)先適用《勞動合同法》。只有《勞動合同法》沒有規(guī)定的，適用《勞動法》。與地方規(guī)定相比，應(yīng)當適用于上位法優(yōu)于下位法的原則?！　《?、勞動合同必須具備的條款有哪些？　　根據(jù)《勞動法》第十九條和《勞動合同法》第十七條規(guī)定，勞動合同的必備內(nèi)容或條款有9個方面，《勞動合同法》第八十一條還規(guī)定，“勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款”“給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任”。　　有9個方面的內(nèi)容是：　　1．用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人。當用人單位不具備法人資格時，必須在勞動合同中寫明該單位的主要負責人?！　?．勞動者的姓名、住址和居民身份證或其他有效身份證件號碼。勞動者的住所，以其戶籍所在地的居住地為住所，當其經(jīng)常居住地與住所不一致時，則將經(jīng)常居住地視為住所?！　?．勞動合同的期限。主要分為有固定期限（約定了合同終止時間）、無固定期限（無確定合同終止時間）和以完成一定的工作任務(wù)為期限三種。　　根據(jù)《勞動合同法》第十四條，有下列情形之一，勞動者提出訂立無固定期限勞動合同時，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：　　（1）勞動者在本單位連續(xù)工作滿10年的；　?。?）用人單位初次實行勞動合同制度，勞動者在本單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年的。

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