勞動合同法十大熱點評析

前言

　　2008年1月1日開始實施的《中華人民共和國勞動合同法》（下文簡稱《勞動合同法》）在立法階段和實施前后一直都是社會各界關(guān)注的焦點，一項勞動立法前所未有地被如此廣泛、激烈、持久和深入地關(guān)注和討論，這在我國還是第一次。這應(yīng)該說是一件大好事。我們認(rèn)為這一法律事件體現(xiàn)了我國社會在多個方面都有進步。其一是民生立法更民主，在法律起草階段，立法機關(guān)公布《勞動合同法草案》并在2006年3月20 日至4月20日的一個月時間內(nèi)廣泛征求社會公眾的意見。其二是社會各界民生意識增強，從政府到市民社會，都有更多的人關(guān)注勞工問題這個基本的民生話題。在公開征求意見的時間內(nèi)征求到191 849條意見，表現(xiàn)了公眾對這部法律的責(zé)任感和熱情。其三就是勞動立法的進步，勞動立法在勞資利益沖突中立場鮮明，突出保護勞動者的合法權(quán)益。最后是言論自由方面有改善，無論是資方、勞方還是社會各界都較充分和自由地表達(dá)了自己的觀點。 在這場伴隨著《勞動合同法》立法和實施過程的全民大討論中，一些企業(yè)界、經(jīng)濟學(xué)界對《勞動合同法》的誤解、負(fù)面評價和一些著名企業(yè)公開逃避《勞動合同法》規(guī)定的種種“解雇招數(shù)”強烈地吸引著人們的眼球，刺激著已經(jīng)處于不平衡狀態(tài)的勞動關(guān)系的天平。如何看待和分析這些言論？如何看待社會上廣泛流傳著的對這部法律的種種評論？如何分析某些企業(yè)裁員行為？企業(yè)如何來積極適用而不是抵制和對抗這部法律？這部法律對企業(yè)的真正影響在哪里？這些問題是每一個關(guān)注我國勞動關(guān)系現(xiàn)狀和未來的專業(yè)人士和社會公眾都會自覺不自覺地思考和面對的問題。你順從還是反對這些觀點？抑或你有自己的分析？ 筆者認(rèn)為，從勞動法的角度看，《勞動合同法》雖然在立法技術(shù)上存在一些問題，但是，瑕不掩玉，它的鮮明的立法思想使它成為我國勞動立法自1994年第一部《勞動法》以來的又一座重要里程碑，因為它克服了《勞動法》的瑕疵，突出了勞動合同法作為私法而被公法化的特征，鮮明地體現(xiàn)出對勞動者利益給予傾斜保護的立法思想。它給個人勞動關(guān)系規(guī)范帶來了變革，使集體勞動關(guān)系規(guī)范得到加強，對完善我國勞動關(guān)系調(diào)整規(guī)范具有重大意義，顯示了在勞資利益博弈中立法者應(yīng)有的智慧和膽識，也與我國開始轉(zhuǎn)向可持續(xù)發(fā)展、以人為本的新型經(jīng)濟和社會發(fā)展戰(zhàn)略相一致。我們看到，國務(wù)院2008年9月18日頒布實施的《勞動合同法實施條例》堅持了《勞動合同法》的立法思想，對《勞動合同法》中規(guī)定較為原則的問題加以細(xì)化，提高了法律的操作性。 種種負(fù)面評論和行為或多或少地沖擊著這部法律的實施環(huán)境。推動這部法律的實施以及今后的完善，我們必須正面種種非議。筆者認(rèn)為，首先，不能盲目地跟從某些觀點，因為其中大部分的負(fù)面評價都是來自對這部法律本身性質(zhì)和規(guī)定的匱乏和誤解。例如，對無固定期限勞動合同的誤讀。其次，要在一個更大的背景下去看待這部法律出臺和制定的目的、影響，不能僅僅從慣用的經(jīng)濟學(xué)分析角度來評價法律的影響。最后，還要客觀地看待這部法律及其實施條例在某些具體規(guī)定上的不足，這種不足不是指導(dǎo)思想上的，而是和我國當(dāng)前的一些待定的勞動人事制度改革、社會保險制度完善、企業(yè)內(nèi)部民主和參與制度的重構(gòu)等制度密切相關(guān)的，如適用范圍問題、非全日制用工問題、勞務(wù)派遣問題、企業(yè)規(guī)章制度問題，等等。 關(guān)于如何理解《勞動合同法》的規(guī)定，網(wǎng)站和有關(guān)書籍已經(jīng)有了不少。我們認(rèn)為，雖然這部法律已經(jīng)付諸實施近一年，然而仍然非常有必要深入探討其中的一些問題，尤其是直面種種對這部法律的責(zé)難。在制定和實施過程中產(chǎn)生了若干熱點問題，這些問題直接關(guān)系到勞動者職業(yè)生活的每一天，也關(guān)系到企業(yè)用工管理的每個環(huán)節(jié)。為了給社會公眾和有關(guān)專業(yè)人士提供一個更廣泛、更全面和更直接的分析視角，本書選取了最受關(guān)注或者有待完善的十大熱點問題，從關(guān)于該熱點的社會公眾事件或司法判例入手，緊扣《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》中的相關(guān)規(guī)定，闡述其中的立法背景或原委，從理論和實務(wù)的角度直觸公眾事件或者公眾行為的核心和實質(zhì)，指出當(dāng)前一些流行言論的軟肋，同時，提出這部法律在某些具體規(guī)范上存在的不足，并提出相應(yīng)的改進建議。作者希望通過本書，為那些愿意透過現(xiàn)象看到本質(zhì)的社會大眾和專業(yè)人士奉獻(xiàn)自己的思考和論證，希望有更多的人對這部法律持有客觀的看法。 本書的寫作和分工如下： 鄭愛青：熱點之一、四、五、六。 楊飛：熱點之二、三。 金英杰：熱點之七、八。 劉明輝：熱點之九、十。 本書由鄭愛青統(tǒng)稿。 由于作者認(rèn)識水平和信息掌握的有限，書中的觀點難免有疏漏之處，敬請讀者不吝賜教。

內(nèi)容概要

沒有任何一部法律像《勞動合同法》這樣，被如此廣泛、激烈、持久和深入地關(guān)注和討論，從制定到頒布及實施始終都是社會各界關(guān)注的熱點。為了給社會公眾和有關(guān)用人單位提供一個更廣泛、更全面和更直接的分析視角，《勞動合同法十大熱點評析》選取了《勞動合同法》中最受關(guān)注的十大熱點問題，從關(guān)于該熱點的社會公眾事件或司法判例入手，緊扣《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》中的相關(guān)規(guī)定，闡述其中的立法背景或原委，從理論、實務(wù)的角度直觸公眾事件或者公眾行為的核心和實質(zhì)，指出當(dāng)前一些流行言論的軟肋，同時，提出這部法律在某些具體規(guī)范上存在的不足，并提出相應(yīng)的改進建議。

書籍目錄

熱點之一?《勞動合同法》的立法宗旨——良法還是惡法 　熱議勞動合同法 　?有人歡喜有人憂 　?“單保護” 還是“雙保護”？抑或“平等保護”“傾斜保護” 　?立法博弈彰顯利益沖突 　?經(jīng)濟學(xué)界看法不一 　?《勞動合同法》是否是一部“善良的惡法” 　相關(guān)法律規(guī)定 　熱點評析 　?勞動合同立法——對契約自由的限制。對《勞動合同法》 　?立法目的的誤解，源自對勞動合同立法性質(zhì)的無知 　?《勞動法》的瑕疵及后果——對合同自由原則毫無限制，使勞動者的弱者地位更弱 　?克服《勞動法》瑕疵，變革個人勞動關(guān)系規(guī)范——《勞動合同法》傾斜保護勞動者合法權(quán)益，以糾正失衡的勞動關(guān)系 　?《勞動合同法》增加企業(yè)成本有限，有利于企業(yè)轉(zhuǎn)型和持續(xù)發(fā)展，有利于實現(xiàn)社會公正 熱點之二?《勞動合同法》的適用范圍——誰在覆蓋范圍內(nèi) 　案例聚焦 　?高級管理人員加班費案 　?上海首例退休人員工傷認(rèn)定案 　?山西“黑磚窯”非法用工案 　?西門子高級管理人員解雇補償案 　相關(guān)法律規(guī)定 　熱點評析 　?適用《勞動合同法》的各類企業(yè) 　?個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位也要適用《勞動合同法》 　?適用《勞動合同法》的其他組織 　?國家機關(guān)也是《勞動合同法》上的用人單位 　?事業(yè)單位是否適用《勞動合同法》視情況而定 　?社會團體多數(shù)適用《勞動合同法》 　?用人單位的分支機構(gòu)如何訂立勞動合同 　?誰是《勞動合同法》上的勞動者 　?勞動合同法關(guān)于適用范圍規(guī)定存在的問題和改善建議 熱點之三?勞動合同的訂立形式——書面還是非書面 　案例聚焦 　?未簽書面勞動合同案 　?事實勞動關(guān)系案 　?不簽書面勞動合同賠償雙倍工資案 　相關(guān)法律規(guī)定 　熱點評析 　?勞動合同書面形式是指什么 　?用人單位負(fù)有及時與勞動者訂立書面勞動合同的義務(wù) 　?用人單位未訂立書面勞動合同的法律后果 　?勞動者拒絕訂立書面勞動合同的法律后果 　?建立勞動關(guān)系與訂立書面勞動合同的關(guān)系 　?書面形式的要求未必合理 　?書面勞動合同的要求并不完全有利于保護勞動者權(quán)利 　?國外關(guān)于勞動合同訂立形式的要求 　?改善勞動合同訂立形式的建議 熱點之四?勞動合同的期限——企業(yè)為何擔(dān)心無固定期限勞動合同 　案例聚焦 　?企業(yè)強迫辭職后再入職或者改為派遣工，目的：工齡歸零、規(guī)避《勞動合同法》第十四條 　相關(guān)法律規(guī)定 　熱點評析 　?《勞動合同法》第十四條的內(nèi)容和立法目的 　?《勞動合同法》第十四條出臺的背景——《勞動法》缺陷導(dǎo)致勞動合同短期化嚴(yán)重 　?樹立對無固定期限勞動合同的正確認(rèn)識——它既穩(wěn)定又靈活，對單位和勞動者都有利 　?無固定期限勞動合同不等于“鐵飯碗”“終身制”——企業(yè)有單方解除權(quán) /82 企業(yè)為何懼怕無固定期限勞動合同 　?企業(yè)如何合法應(yīng)對無固定期限勞動合同 　?對某些強迫集體辭職、突擊解雇行為的評價 　?《勞動合同法》在規(guī)范勞動合同期限上存在的問題 熱點之五?勞動合同的解除——《勞動合同法》束縛企業(yè)解雇的手腳了嗎 　熱議勞動合同法 　?圍繞《勞動合同法》是否會造成企業(yè)解雇難的正反面爭論 　相關(guān)法律規(guī)定 　熱點評析 　?什么是勞動合同解除，它與勞動合同終止有何不同 　?雙方協(xié)商解除勞動合同的真實含義及其法律后果 　?張某與四川某公司勞動爭議糾紛上訴案 　?過錯性解雇及其法律后果——用人單位可以解除勞動合同情形之一 　?非過錯性解雇及其法律后果——用人單位單方解除勞動合同的情形之二 　?經(jīng)濟性裁員及其法律后果——用人單位單方解除勞動合同的情形之三 　?聽取工會意見——用人單位解除勞動合同的程序 　?書面通知解雇——用人單位解除勞動合同的有效形式 　?禁止解雇的情形——用人單位單方解除勞動合同的禁區(qū) 　?違法解雇的法律后果——用人單位任意解雇的成本加大 　?勞動者主動辭職及其后果——勞動者單方解除勞動合同的可能性之一 　?勞動者被迫辭職及其后果——勞動者單方解除勞動合同的可能性之二 　?用人單位在用工時構(gòu)成犯罪——勞動者立即解除勞動合同成為理所當(dāng)然 　?《勞動合同法》在勞動合同解除上的設(shè)計不但沒有束縛企業(yè)解雇的手腳，反而更有利于企業(yè)，但企業(yè)面臨管理理念和方式的轉(zhuǎn)變 /118 　?《勞動合同法》下的經(jīng)濟性裁員制度尚不周全，當(dāng)需重構(gòu) 熱點之六?規(guī)章制度——誰說了算？它與勞動合同、集體合同誰的效力更高 熱點之七?競業(yè)限制條款——企業(yè)和勞動者各有何種權(quán)利義務(wù) 熱點之八?培訓(xùn)協(xié)議——企業(yè)和勞動者如何應(yīng)用 熱點之九?勞務(wù)派遣 ——如何規(guī)范更科學(xué) 熱點之十?非全日制用工——為何有特殊的規(guī)矩和有完善的必要

章節(jié)摘錄

　　熱點之一?《勞動合同法》的立法宗旨——良法還是惡法 　　熱點評析 　?勞動合同立法——對契約自由的限制。對《勞動合同法》　　《勞動合同法》第一條明確表達(dá)了勞動合同法的立法目的一一構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系。前面幾句話的表述，都是表達(dá)了如何實現(xiàn)這一目的的途徑——通過明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)（即完善勞動合同制度），通過保護勞動者的合法權(quán)益，來實現(xiàn)立法目的——構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系?！　　髣趧雍贤ǖ姆蓪傩詻Q定了它的立法宗旨是構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系　　勞動合同法的法律屬性是社會法范疇的立法，具體屬于勞動法的組成部分。任何一類法律部門都調(diào)整一定類型的社會關(guān)系，使這類社會關(guān)系得以和諧有序，從而促進整個社會的有序發(fā)展。如刑法調(diào)整犯罪與刑罰而產(chǎn)生的社會關(guān)系，民法調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)和人身關(guān)系，行政法調(diào)整行政機關(guān)和行政相對人之間的社會關(guān)系，經(jīng)濟法調(diào)整國家在經(jīng)濟管理活動中形成的社會關(guān)系，勞動法調(diào)整在勞動者勞動過程中與用人單位之間形成的雇傭與被雇傭的勞動關(guān)系。勞動合同法是勞動法上的一項重要法律制度，其目的也是服務(wù)于勞動法的調(diào)整對象——促進勞動關(guān)系的和諧有序?！　　髣趧雍贤ㄖ贫ǖ暮暧^和微觀背景決定了它必須著眼于解決勞動關(guān)系中的實際問題，來促進勞動關(guān)系的和諧　　從宏觀角度看，建設(shè)“和諧社會”是我國經(jīng)濟和社會發(fā)展的目標(biāo)，而和諧社會不可能離開和諧的勞動關(guān)系?？墒?，我國勞動關(guān)系領(lǐng)域里的“不和諧音符”卻不停地“跳躍”于各地：個別勞動爭議每年以20％的比例增長，群體爭議每年以30％的比例增長；拖欠工資、加班加點和安全事故頻發(fā)等現(xiàn)象已經(jīng)司空見慣；罷工、停工等群體事件不斷敲打著以加快投資為要務(wù)的地方政府的神經(jīng)……勞動關(guān)系或者勞資關(guān)系日趨緊張已經(jīng)是不爭的事實?！　　?/pre>








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