和諧社會建設(shè)與社會法保障

前言

“給予法律制度生命和真實(shí)性的是外面的社會世界。”美國法學(xué)家勞倫斯·弗里德曼的這句名言猶如一點(diǎn)星火，引領(lǐng)我們回顧和反思中國社會法理論和制度發(fā)展的一路歷程。社會法的生命來源于對社會實(shí)質(zhì)公正的執(zhí)著追求，社會法的真實(shí)性立足于構(gòu)建和諧社會的不懈努力。改革開放以來，從“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主，市場經(jīng)濟(jì)為輔”到“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”， 再到“建立和培育社會主義市場體制”目標(biāo)的確立，市場經(jīng)濟(jì)帶來了廣闊的社會變革，企業(yè)產(chǎn)權(quán)逐步明晰，商品服務(wù)市場和要素市場相繼建立，私人領(lǐng)域由此開始脫離大一統(tǒng)的公權(quán)力管理。與之相適應(yīng)，法律理念和制度的革新大步向前，以民商事法律為核心的私法體系突破了公法獨(dú)大的法律格局，構(gòu)建起了公民私人權(quán)利的體系，形成了私人自治的空間。這一系列的努力使中國市民社會得以孕育生成并日漸成熟。歷史的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，正是市場這只“無形之手”潛移默化地改變了人們的思維方式和行為方式，乃至引發(fā)了社會結(jié)構(gòu)的變革。但市場作為資源配置的基礎(chǔ)性手段并不是盡善盡美的，它有神奇的一面，也有無能的一面。隨著市場化、城市化、工業(yè)化的全面推進(jìn)，諸多社會問題也相繼產(chǎn)生并愈演愈烈，其突出表現(xiàn)包括人口問題、生態(tài)環(huán)境問題、勞動就業(yè)問題、老齡問題和社會弱勢群體權(quán)益保護(hù)問題等，嚴(yán)重地影響了社會的穩(wěn)定和發(fā)展。對此，傳統(tǒng)的公私二元法律結(jié)構(gòu)并不能給予有效回應(yīng)，無論是公權(quán)力還是私權(quán)利的理念和運(yùn)行機(jī)制都不能給出完滿的答案。原有法律框架的缺陷也正是新的法律機(jī)制生長的土壤。面對現(xiàn)實(shí)的難題和弱者的疾呼，以維護(hù)社會利益為本位，以保障社會弱勢群體利益為取向，以社會實(shí)質(zhì)公正為價值追求的一套全新的法律體系逐步萌發(fā)、生長，其以強(qiáng)勁的生命力沖擊著原有的法律格局，帶動著法律制度整體向三元法律結(jié)構(gòu)發(fā)展。具有上述制度理念和價值追求的法律體系被統(tǒng)稱為“社會法”。根據(jù)全國人大編制的《中華人民共和國現(xiàn)行有效法律分類目錄》，社會法是與民商法、刑法、行政法、經(jīng)濟(jì)法并列的一大類法律的總稱，其中主要包括《殘疾人保障法》（1990年,2008年修訂）、《未成年人保護(hù)法》（1991年，2006年修訂）、《婦女權(quán)益保障法》（1992年，2005年修正）、《勞動法》（1994年）、《安全生產(chǎn)法》（2002年）、《勞動合同法》（2007年）、《就業(yè)促進(jìn)法》（2007年）、《勞動爭議調(diào)解仲裁法》（2007年）等。可以說，我國社會法體系已經(jīng)初步形成并日趨完善。社會法相關(guān)制度的發(fā)展也帶動了社會法學(xué)科建設(shè)和理論研究的繁榮。以勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)為核心，每年都有大量優(yōu)秀的著作、論文、研究報(bào)告問世。諸多聰慧勤勉的學(xué)者投身其中，以良知和學(xué)識進(jìn)行著學(xué)術(shù)的點(diǎn)滴積累。國家對社會法學(xué)的學(xué)科建設(shè)也給予了高度重視，教育部法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會已經(jīng)遴選勞動和社會保障法學(xué)為法學(xué)核心課程。以此為契機(jī)，勞動法學(xué)和社會保障法學(xué)的教學(xué)和研究一定會更上一層樓，可以預(yù)見，社會法學(xué)大發(fā)展的春天正在向我們走來。 從黨的十六大提出“社會更加和諧”的發(fā)展要求，到十六屆四中全會提出構(gòu)建社會主義和諧社會的戰(zhàn)略任務(wù)，再到十六屆六中全會通過《中共中央關(guān)于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，“和諧”已成為中國社會發(fā)展的時代主題。黨的十七大報(bào)告進(jìn)一步旗幟鮮明地提出，要著力解決人民最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實(shí)的利益問題，努力形成全體人民各盡其能、各得其所而又和諧相處的局面。對此，法律制度和法學(xué)研究必須予以積極回應(yīng)。以“構(gòu)建和諧社會，關(guān)注民生之本”為理念的法制建設(shè)是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程，需要各個法律部門分工合作，密切配合，形成制度的合力。社會法憑借其關(guān)注社會利益、追求實(shí)質(zhì)公平的價值取向應(yīng)當(dāng)著力實(shí)現(xiàn)制度保障功能，擔(dān)負(fù)起更多的責(zé)任，發(fā)揮更大的作用?？梢哉f，社會法制建設(shè)和社會法學(xué)研究的發(fā)展和繁榮是社會發(fā)展的真切需要，是構(gòu)建和諧社會的必然要求，是維護(hù)社會弱勢群體的必然選擇，是實(shí)現(xiàn)社會公平正義的必由之路。依托改革發(fā)展的國情，感悟和諧穩(wěn)定的時代精神，秉承公正理性的法治理念，社會法學(xué)人正在用智慧與學(xué)術(shù)為構(gòu)建和諧社會添磚加瓦。 在這樣的背景下，2007年8月7日至8日，中國法學(xué)會社會法學(xué)研究會2007年年會在吉林省長春市召開。本次會議由中國法學(xué)會社會法學(xué)研究會主辦，吉林大學(xué)法學(xué)院承辦，共有來自祖國大陸以及臺灣地區(qū)的近100位代表參加，這其中既有來自理論界的博學(xué)鴻儒，又有來自政府工會的實(shí)踐精英；既有祖國大陸的知名學(xué)者，又有寶島臺灣的學(xué)界先鋒；既有前輩長者，又有才俊后生，真正實(shí)現(xiàn)了社會法學(xué)界的一次學(xué)術(shù)大聚會。 本次年會的主題為“和諧社會建設(shè)與社會法保障”， 具體包括三個議題：社會法的理念、范疇與體系探究；非典型勞動關(guān)系的法律調(diào)整；中國社會保險(xiǎn)法律制度的改革與創(chuàng)新。圍繞上述議題，與會代表們通過大會主題發(fā)言與分組研討相結(jié)合的方式進(jìn)行了熱烈的討論。在整個會議進(jìn)程中，時而是深沉的思慮和切磋，時而是思想火花的碰撞升華，貫穿其中的是和諧、理性、寬容的會議精神，大會正是以此詮釋和踐行了社會法的價值理念。在這樣的氛圍下，與會代表們的交流和討論實(shí)現(xiàn)了知識的共享和創(chuàng)新的啟發(fā)，拓展了研究的視野，濃厚了理論積淀，取得了豐碩的研究成果。 會議共收到論文70余篇，大體可以分為四個部分。 第一，社會法的理念、范疇與體系探究。這一議題是社會法學(xué)研究會創(chuàng)建以來第一次對本學(xué)科基礎(chǔ)性理論問題進(jìn)行全面、系統(tǒng)、深入的研討。理念、范疇與體系是學(xué)科獨(dú)立和生存發(fā)展的基礎(chǔ)，對這一議題的深入研究表征著社會法學(xué)研究的學(xué)科自覺和新興學(xué)科自我證成的學(xué)術(shù)努力。這一部分論文主要關(guān)注以下幾個方面：社會法的界定、社會法的理念、社會法的范疇和體系、勞動法與社會保障法的基礎(chǔ)理論問題。 第二，非典型勞動關(guān)系的法律調(diào)整。隨著社會經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，非典型勞動關(guān)系的法律調(diào)整逐漸成為社會法學(xué)界關(guān)注的熱點(diǎn)問題之一，也成為本次年會討論的焦點(diǎn)。勞動法固然誕生于勞動關(guān)系一元化的時期，以正規(guī)勞動關(guān)系為調(diào)整對象。但在現(xiàn)當(dāng)代正規(guī)與非正規(guī)二元化并行的勞動關(guān)系圖景中，非典型勞動關(guān)系的出現(xiàn)是勞動用工形式靈活化、多樣化、實(shí)效化的體現(xiàn)。為此，勞動法必須積極適應(yīng)時代的要求，實(shí)現(xiàn)對各種類型勞動關(guān)系的有效調(diào)整。學(xué)者們對此問題的討論主要集中在以下幾個方面：非典型勞動關(guān)系法律調(diào)整的一般性問題、國外非典型勞動關(guān)系的法律調(diào)整、勞務(wù)派遣中的法律問題、非全日制用工的法律規(guī)制問題、其他非典型勞動關(guān)系的法律規(guī)制問題。 第三，中國社會保險(xiǎn)法律制度的改革與創(chuàng)新。當(dāng)前，社會保險(xiǎn)立法工作正在進(jìn)行中，很多重要的理論和制度問題都沒有達(dá)成共識，城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)下的制度設(shè)計(jì)問題更是立法之難點(diǎn)。我國的社會保險(xiǎn)法律制度既要面對復(fù)雜多樣的群體需求，又要有效利用有限的財(cái)力實(shí)現(xiàn)社會保障的功能，為此，必須著力解決社會保險(xiǎn)資金籌集、運(yùn)營、支付等核心問題。社會保險(xiǎn)涉及千千萬萬普通民眾最基本的權(quán)利，而我們所進(jìn)行的立法又是在已有的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)上進(jìn)行的制度改革和創(chuàng)新，必須明確的是，改革有改善和改惡之分，不成功的改革會帶來更大的社會危害，其實(shí)踐成本是巨大的。因此，面對如此重大的法律問題，我們必當(dāng)慎之又慎，反復(fù)思量，細(xì)細(xì)斟酌制度設(shè)計(jì)的每一個細(xì)節(jié)，務(wù)求通過改革帶給民眾安全保障，增進(jìn)民生福祉。本著這樣的態(tài)度，學(xué)者們對于中國社會保險(xiǎn)法律制度的改革與創(chuàng)新進(jìn)行了深入的探討，涉及了社會保險(xiǎn)法律制度的方方面面。這其中既有宏觀層面上中國社會保險(xiǎn)法律制度的構(gòu)建問題，又有養(yǎng)老保險(xiǎn)制度、工傷保險(xiǎn)制度、失業(yè)保險(xiǎn)制度、生育保險(xiǎn)制度以及農(nóng)民工的社會保險(xiǎn)制度的改革與完善問題。 第四，除上述規(guī)定議題之外，學(xué)者們討論的問題還涉及了社會法領(lǐng)域中的其他問題。有的學(xué)者介紹了歐美就業(yè)歧視法制的最新發(fā)展；有的學(xué)者分析了我國臺灣地區(qū)勞動法律中勞工債務(wù)不履行的損害賠償責(zé)任；有的學(xué)者指出我國應(yīng)確立相對獨(dú)立的勞動訴訟制度，并提出了具體的制度設(shè)計(jì)方案；有的學(xué)者分析了服務(wù)期協(xié)議的本質(zhì)及其法律效力；有的學(xué)者探討了工資增長與農(nóng)民工工資權(quán)的保障問題；有的學(xué)者分析了我國勞動合同制度的政策基礎(chǔ)與功能沖突問題等。這些分析和討論雖然不是大會指定的議題，但是都與和諧社會建設(shè)進(jìn)程中出現(xiàn)的問題密切相關(guān)，因此也進(jìn)一步拓展了學(xué)界的視野，達(dá)到了社會法各領(lǐng)域觀點(diǎn)和研究的良性互動。 年會結(jié)束后，主辦單位對論文進(jìn)行了精心篩選，并結(jié)集成冊交付出版，其意義有二：一方面使與會學(xué)者的學(xué)術(shù)成果面世，讓更為廣泛的讀者能夠領(lǐng)略到社會法學(xué)前沿和熱點(diǎn)問題的研究動態(tài)，從而進(jìn)一步推進(jìn)學(xué)術(shù)討論和爭鳴，為社會法學(xué)術(shù)繁榮助力；另一方面，論文中涉及諸多務(wù)實(shí)中肯的立法建議，尤其正值社會保險(xiǎn)立法廣泛討論之際，相關(guān)建議的提出必將對立法產(chǎn)生積極的影響。我們深信，依靠黨和政府構(gòu)建和諧社會的堅(jiān)定決心，憑借學(xué)界同仁長期不懈的學(xué)術(shù)努力，社會法學(xué)的理論研究一定會日益深入，社會法律體系一定會更加完善，社會弱勢群體的保障機(jī)制一定會更加完備。我們在前進(jìn)的道路上不能停頓和猶豫，而應(yīng)當(dāng)以滿腔的熱忱和充盈的士氣大步前進(jìn)。我們堅(jiān)信，中國社會一定會更加公正和諧，中國人民一定會更加幸福安康，偉大祖國一定會更加繁榮昌盛！ 在此論文集付梓之際，我們要衷心感謝社會法學(xué)研究會的會長、副會長和秘書長對年會的傾心指導(dǎo)和大力支持，還要感謝中國勞動社會保障出版社的鼎力協(xié)助。同時，本書的出版得力于吉林大學(xué)法學(xué)院的認(rèn)同和財(cái)力支持，在此亦致謝忱。

內(nèi)容概要

　　《和諧社會建設(shè)與社會法保障》具體包括三個議題：社會法的理念、范疇與體系探究；非典型勞動關(guān)系的法律調(diào)整；中國社會保險(xiǎn)法律制度的改革與創(chuàng)新。社會法的生命來源于對社會實(shí)質(zhì)公正的執(zhí)著追求，社會法的真實(shí)性立足于構(gòu)建和諧社會的不懈努力。改革開放以來，從“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主，市場經(jīng)濟(jì)為輔”到“有計(jì)劃的商品經(jīng)濟(jì)”，再到“建立和培育社會主義市場體制”目標(biāo)的確立，市場經(jīng)濟(jì)帶來了廣闊的社會變革，企業(yè)產(chǎn)權(quán)逐步明晰，商品服務(wù)市場和要素市場相繼建立，私人領(lǐng)域由此開始脫離大一統(tǒng)的公權(quán)力管理。與之相適應(yīng)，法律理念和制度的革新大步向前，以民商事法律為核心的私法體系突破了公法獨(dú)大的法律格局，構(gòu)建起了公民私人權(quán)利的體系，形成了私人自治的空間。

書籍目錄

社會法的理念、范疇與體系探究（1） 依法構(gòu)建和諧勞動關(guān)系——問題與對策張鳴起(3) 勞動合同法調(diào)整方法論——兼論《勞動合同法》的社會法屬性林嘉　范圍(18) 社會法的界定論鄭尚元　扈春海(31) 論社會法的興起原因、調(diào)整對象及發(fā)展趨勢方樂華（46） 社會法的基本理念探析湯黎虹(57) 論社會法的基本理念劉光華(66) 社會法范疇初論李炳安(81) 我國勞動關(guān)系理論和實(shí)務(wù)的再思考李培志(91) 社會法的內(nèi)涵解析董文軍(99) 勞動權(quán)的再思考丁建安(109) 論勞動法的基本理念及其體現(xiàn)夏蕾(121) 社會保障權(quán)利理念問題研究劉錦城(129) 勞動權(quán)沖突初探王天玉（137） 非典型勞動關(guān)系的法律調(diào)整(145) 論非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系董保華(147) 涉承包勞動關(guān)系的法律問題研究王全興　黃昆(162) 非典型勞動關(guān)系及其法律調(diào)整郭捷(186) 我國非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系調(diào)整模式研究石美遐(201) 非典型勞動關(guān)系中的報(bào)酬權(quán)及其實(shí)現(xiàn)保障——對我國《勞動合同法》相關(guān)規(guī)定之解析馮彥君(211) 家政服務(wù)員勞動權(quán)益社會法保護(hù)機(jī)制的幾點(diǎn)思考張新民　楊茂(220) “勞務(wù)”語詞系列研究劉誠(229) 勞務(wù)派遣中的政府規(guī)制探析——兼議我國《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣政府規(guī)制的規(guī)定沈同仙(238) 派遣工人的職業(yè)安全與衛(wèi)生保護(hù)制度張榮芳(248) 從勞資關(guān)系到職場關(guān)系：澳大利亞非典型雇傭之發(fā)展古楨彥(262) 美加非典型勞動關(guān)系之研究謝棋楠(271) 非全日制勞動法律制度探討——從洋快餐店涉嫌違法用工的事件談起劉松珍(283) 勞務(wù)派遣法律規(guī)制評析——以《勞動合同法》為視角孫冰心(291) 非標(biāo)準(zhǔn)勞動關(guān)系的類型化研究——以在校學(xué)生勤工助學(xué)為標(biāo)本李凌云(299) 一種新型勞動關(guān)系：農(nóng)村雇工法律問題研究高海霞(312) 論家內(nèi)勞動關(guān)系的法律調(diào)整孟凡昊(320) 勞動派遣中的雇主責(zé)任研究李哲(328) 從“豐裕中的貧困”到“共享和諧”——對城市農(nóng)民工就業(yè)勞動法調(diào)整的新思考張瀟瀟（337） 中國社會保險(xiǎn)法律制度的改革與創(chuàng)新（345） 社會轉(zhuǎn)型時期的中國社會保障法制建設(shè)葉靜漪(347) 關(guān)于完善我國社保基金運(yùn)用監(jiān)管制度的法律思考徐衛(wèi)東　祝杰(356) 和諧社會語境下的農(nóng)民工社會保險(xiǎn)制度章群　牛忠江(370) 關(guān)于工傷認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的思考李坤剛　丁玉翠(386) 區(qū)域群體的城鄉(xiāng)銜接：中國社會保險(xiǎn)法律體系的現(xiàn)實(shí)選擇楊華(402) 論我國生育保險(xiǎn)權(quán)侯玲玲(410) 沖突與抉擇——論工傷保險(xiǎn)賠償請求權(quán)與侵權(quán)損害賠償請求權(quán)的關(guān)系曹險(xiǎn)峰(417) 我國社會養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的改革與創(chuàng)新潘紅艷（429） 其他社會法學(xué)問題（441） 構(gòu)建和諧社會與勞資沖突處理法制化常凱(443) 勞動法中勞工債務(wù)不履行損害賠償責(zé)任及其減輕黃程貫　邱羽凡(450) 論我國《勞動合同法》的調(diào)整技術(shù)孫學(xué)致(463) 農(nóng)民工工資問題是重大民生問題邵芬(471) 破產(chǎn)企業(yè)勞動債權(quán)的法律保護(hù)邢丹(484) 勞動法上的信賴規(guī)則及其適用王丹丹(495) 勞動締約過失責(zé)任制度研究太月(500)

章節(jié)摘錄

近年來，我國學(xué)者對于社會法的界定付出了一定的努力，取得了一定的成果。但關(guān)于社會法的最基本問題——社會法的界定，仍呈現(xiàn)一片混亂的景象，學(xué)者們在不同的意義上使用著這一概念，用這一概念描述著不同領(lǐng)域、不同層面的法律現(xiàn)象。每當(dāng)遇到“社會法”這一用語，首先要猜測作者是在何種含義上使用它，勞神費(fèi)力暫且不論，最怕的是曲解了作者的意圖。法律是一套規(guī)則體系，法律規(guī)則必然通過法律概念或者稱法律術(shù)語來表達(dá)。法律術(shù)語是人的法律知識、經(jīng)驗(yàn)、智慧和理性的綜合體現(xiàn)，也是法學(xué)這種專門知識中的最基本的要素。法學(xué)研究和法律實(shí)踐都要求，不論是法律特有的，還是從普通語言中移植而來的術(shù)語，都應(yīng)簡潔、嚴(yán)謹(jǐn)、合乎邏輯、不生歧義，這樣才能供人們運(yùn)用其進(jìn)行觀察、思考、判斷、表達(dá)和交流。社會法這一法律術(shù)語在當(dāng)今被人們使用的頻率越來越高，其影響越來越大，如果大家不自覺地在差別懸殊的意義上使用各自理解的含義，將產(chǎn)生不必要的歧義，有礙于思想的溝通，在理論上和實(shí)踐中都會造成困難和混亂。傳統(tǒng)法律部門的成熟與穩(wěn)定，現(xiàn)代法律體系的精細(xì)與嚴(yán)整，都使新興的法律門類面臨著定位的困難，加之中國大陸對于社會法大規(guī)模研究的時間較短，真理的發(fā)現(xiàn)需要較長的過程，各種理論百家爭鳴既屬合理，又有必要。社會法的界定是研究社會法的邏輯起點(diǎn)，是社會法學(xué)中具有根本性的問題，使用中的隨意性影響到社會法學(xué)理論的建構(gòu)和對這一領(lǐng)域具體問題的研究，制約社會法學(xué)與其他學(xué)科之間、本土與域外法律之間的交流和對話?！案拍钅耸墙鉀Q法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題?！?/pre>




編輯推薦
《和諧社會建設(shè)與社會法保障》為勞動法·社會保障法前沿專題研究系列之一，由中國勞動社會保障出版社出版。





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