判例的法理

前言

　　作為審判工作的內(nèi)在因素，“判例”的概念盡管沒有出現(xiàn)在我國制定法之中，但就實(shí)際情況而言，其法源地位是不言而喻的。不夸張地說，如果抽掉判例，所謂“司法”也只能是徒有其名。在世界各國，盡管判例的法源地位有所差異，但作為法律淵源的一種形式，其作用越發(fā)重要。同時(shí)，判例涉及法律的許多領(lǐng)域，是法學(xué)研究的整體性問題，不僅各部門法學(xué)對其關(guān)注，同時(shí)也是法理學(xué)的重要研究對象。不可否認(rèn)，法學(xué)各學(xué)科對判例問題的研究進(jìn)路和分析方法，各有特色和擅長。但由于法理學(xué)是法的一般理論、基礎(chǔ)理論和法學(xué)方法論，故它對判例問題的研究進(jìn)路和分析方法，與部門法學(xué)有所區(qū)別，是判例的“一般”理論、“基礎(chǔ)”理論、“方法論”?！　》ɡ韺W(xué)是有關(guān)判例的一般理論。判例的一般性問題是指包括憲法、行政法、民法、經(jīng)濟(jì)法、刑法、社會法、訴訟法等在內(nèi)的整個(gè)法律體系，以及古今中外各種類型的判例制度及其各個(gè)發(fā)展階段中存在的共性問題。法理學(xué)是從宏觀、整體的方面來研究判例現(xiàn)象的，而不是從微觀的、局部的角度研究判例問題。從法理學(xué)的角度對判例所進(jìn)行的分析，不同于部門法學(xué)的個(gè)案式、局部性研究，而是包括了各法律部門判例的綜合把握；它的眼光不只盯著某一國家、某一時(shí)段的特殊判例現(xiàn)象，而是覆蓋了古今中外各色判例的全景式觀照。當(dāng)然，在一般的基礎(chǔ)上還是有其重點(diǎn)的，無疑地我們的眼光還是聚焦于當(dāng)下中國的判例問題?！　》ɡ韺W(xué)是有關(guān)判例的基礎(chǔ)理論。作為一種法律現(xiàn)象，判例之中蘊(yùn)涵著豐富的法理，是一座亟待開發(fā)的理論“富礦”。作為法學(xué)研究的一支生力軍，法理學(xué)自然不能置身事外。法理學(xué)提供的不是判例的具體的、零碎的知識，而是諸如判例的概念、判例的價(jià)值、判例的效力、判例運(yùn)行的規(guī)律等深層次的基礎(chǔ)理論。法理學(xué)就是通過總結(jié)和歸納判例的法理和機(jī)理，為判例制度的構(gòu)建和完善提供理論基礎(chǔ)，為判例制度的運(yùn)作、判例技術(shù)的使用提供理論指導(dǎo)。　　法理學(xué)也是有關(guān)判例的法學(xué)方法論。法學(xué)是一門實(shí)踐理性，法理學(xué)也不例外，其使命不僅在于認(rèn)識和理解判例現(xiàn)象，為人們提供判例的理論、思想，還在于指導(dǎo)人們的認(rèn)識活動(dòng)、實(shí)踐活動(dòng)，為人們認(rèn)識、運(yùn)用判例提供手段、工具。就像學(xué)游泳、學(xué)駕車一樣，在判例教學(xué)中，光有理論知識，沒有實(shí)際操作，只能是紙上談兵。判例技術(shù)是學(xué)來的，更是習(xí)得的。正如卡多佐所言：“方法論給予我們的鑰匙，不會因?yàn)槲覀冝D(zhuǎn)一轉(zhuǎn)手就能把奧秘揭開。或許，與其說它是一把鑰匙，不如說只是一個(gè)線索、一種我們?nèi)粝刖鹑∑浔举|(zhì)優(yōu)點(diǎn)就得親自動(dòng)手加以培養(yǎng)的東西?！标P(guān)于判例的知識和技術(shù)，只能在實(shí)踐中、運(yùn)用中，才能獲致且得到不斷的提升。在判例教學(xué)中，通過仔細(xì)觀摩法院將同一法律規(guī)定具體適用于不同的案件事實(shí)，培養(yǎng)學(xué)生們區(qū)分各種不同的法律后果，即便這些法律后果之間僅存在些微差別。

內(nèi)容概要

　　判例是審判活動(dòng)的內(nèi)生因素，抽掉判例的司法運(yùn)作過程，是不可想象的。面向?qū)嵺`、關(guān)注審判的法理學(xué)，必須認(rèn)真對待判例。判例中蘊(yùn)涵著豐富的法理，是一座亟待開發(fā)的理論“富礦”。作為法學(xué)研究的一支生力軍，法理學(xué)界自然不能置身事外。法理學(xué)通過總結(jié)和歸納判例的法理和機(jī)理，為判例制度的發(fā)展奠定理論基礎(chǔ)，為判例制度的運(yùn)作、判例技術(shù)的使用提理論指導(dǎo)。

書籍目錄

前言第一章 判例的名稱一、判例名稱之使用狀況二、判例名稱之權(quán)衡比較三、判例名稱之確定原則四、判例名稱之確定方法第二章 新中國判例制度之流變一、整理判例，總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)二、公布判例，指導(dǎo)審判工作三、推進(jìn)改革，強(qiáng)化審判指導(dǎo)四、總結(jié)規(guī)律，預(yù)測判例走向第三章 判例法的推理機(jī)制一、推理前提：判例法是首要的法律淵源二、類比推理：將待決案件與先例相連接三、歸納推理：從先例中抽象出法律原則四、演繹推理：將法律原則用于待決案件第四章 判例的價(jià)值一、法的價(jià)值之實(shí)現(xiàn)途徑二、法制建設(shè)的促進(jìn)手段三、司法判例的政治功能四、利大于弊的價(jià)值判斷第五章 判例的效力一、方法比較：兩種法學(xué)方法之比較二、方法選擇：現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的特點(diǎn)三、域外考察：英美法系與大陸法系四、中國判例：效力強(qiáng)度的具體考量第六章 裁判摘要一、裁判摘要的沿革二、裁判摘要的含義三、裁判摘要的編纂第七章 “審判長簡介”的判例價(jià)值一、“審判長簡介”的基本狀況二、“審判長簡介”的研究進(jìn)路三、“審判長簡介”的判例意義四、“審判長簡介”的因素解析五、“審判長簡介”的相關(guān)思考第八章 司法過程中的法律擬制一、法律擬制之界說二、法律擬制之證成三、法律擬制之運(yùn)作四、法律擬制之命運(yùn)第九章 司法建議判例化之構(gòu)想一、司法建議的基本理解二、司法建議的歷史沿革三、司法建議的域外尋親四、司法建議的判例轉(zhuǎn)型第十章 不同意見制的判例價(jià)值一、不同意見制的基本含義二、不同意見制的工作機(jī)制三、不同意見制的積極作用四、不同意見制的完善設(shè)想第十一章 判例：法官與學(xué)者的協(xié)力場一、經(jīng)由判例形成的法理論二、學(xué)術(shù)論證促成判例定型三、理論批判推動(dòng)判例發(fā)展四、法官與學(xué)者合作之思考第十二章 蘭德爾案例教學(xué)法一、歷史背景二、主要內(nèi)容三、社會影響四、中國借鑒主要參考文獻(xiàn)

章節(jié)摘錄

　　3.案例數(shù)量逐漸增多。從1985年起在《公報(bào)》上公開發(fā)布案例。先是季刊，后為雙月刊，從2004年起改為月刊。1985年第1期的《公報(bào)》刊出了4個(gè)典型案例，其中2個(gè)刑事案例：“樊明、劉希龍故意殺人、強(qiáng)奸案”、“蘇鋒故意殺人案”；1個(gè)民事案例：“廖昌頤與廖掄萬房產(chǎn)糾紛案”；1個(gè)經(jīng)濟(jì)案例：“南京市江浦縣工程塑料廠與本廠成型車間承包合同糾紛案”。從1985年到1998年的11年間，《公報(bào)》為季刊，每年發(fā)行4期。1985年登載了8個(gè)刑事案例、4個(gè)民事案例、2個(gè)經(jīng)濟(jì)案例，1個(gè)海事，計(jì)15個(gè)案例。1993年登載了5個(gè)刑事案例、7個(gè)民事案例、5個(gè)經(jīng)濟(jì)案例，3個(gè)海事案例，2個(gè)行政案例，計(jì)22個(gè)案例。從1999年至2003年的5年間，《公報(bào)》為雙月刊，每年發(fā)行6期。例如，2003年登載了7個(gè)刑事案例、18個(gè)民事案例、7個(gè)行政訴訟案例，計(jì)32個(gè)案例。2004年以來，《公報(bào)》從過去的雙月刊改為月刊，選用的案例數(shù)大幅增加。2006年登載的案例為60個(gè)。這為了解裁判規(guī)范、預(yù)測裁判發(fā)展趨勢提供了相對充足的案例材料?！　?.增加“審判長簡介”。特別是“裁判文書選登”，還設(shè)有審判組織的成員名單，特別是“審判長簡介”欄目，對審判長的出生年份、受教育狀況、曾任職務(wù)以及現(xiàn)任職務(wù)等情況做了簡單的介紹。例如，“大慶市振富房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與大慶市人民政府債務(wù)糾紛案”的合議庭成員為：“審判長紀(jì)敏審判員馮小光代理審判員關(guān)麗”；“審判長簡介”部分：“紀(jì)敏高級法官：1947年出生，大學(xué)本科學(xué)歷，歷任最高人民法院告訴申訴庭庭長、審判監(jiān)督庭庭長、審判委員會委員，現(xiàn)任最高人民法院民事審判第一庭庭長、審判委員會委員?！边@種做法，鮮明地突出了法官的個(gè)性，使法官由幕后走向臺前，并且讀者基于法官的個(gè)性因素分析其審判行為特征，可以相對準(zhǔn)確地預(yù)測裁判的發(fā)展方向。

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